Решение № 3211 от 10.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10197/2020 г.

Решение № 3211 от 10.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10197/2020 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на И. Е., лично и като управител на Етажната собственост на вх. "А" на жилищен блок [адрес], Етажната собственост на вх. "Б" на жилищен блок [адрес], чрез управителя Ц. А. и А. А., чрез адв. К. против решение № 16 от 8.07.2020 г., постановено по адм. дело № 582/2019 г. по описа на Административен съд – Русе. С доводи за необоснованост и незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване нормите на чл. 38, ал. 1 ЗС във връзка с чл. 185 от ЗУТ, се иска отмяна на решението със законните последици. Ответникът главния архитект на Община Русе не ангажира становище по жалбата. Ответникът И. М., чрез адв. Б., ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като правилно. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага да се отмени решението и делото се върне за ново разглеждане. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение е отхвърлено оспорването на настоящите касатори на Разрешение за строеж / РС/ № 369/28.08.2019 г., издадено от главния архитект на Община Русе, с което на основание чл. 148, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 и чл. 38, ал. 5 от ЗУТ на И. М. е разрешено "Преустройство, промяна предназначението и обединяване на търговски обекти с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58 в игрална зала за хазартни игри с автомати и кафе – клуб" с обща площ 176. 44 кв. м. От фактическа страна е прието за безспорно установено, че процесното РС е издадено по заявление вх. № УТ-59-43/26.06.2019 г. по описа на Община Русе, комплектовано с всички изискуеми документи, а разрешеното преустройство е на търговски обекти, съществували като такива от построяване на сградата и ползвани като общо помещение от праводателя на заявителката ТПК "Съгласие" / в предната част били обособени две приемни – мъжка и дамска, с отделни входове, но отзад обекта е бил един, свързан с врата/. От комплексна съдебно-техническа експертиза /строителен инженер, геодезист и специалист ОВКХТ/ се установява, че сградата, в която се намират търговските помещения, предмет на процесното РС ж. б. [наименование] е изградена със Строително разрешение № 567/7.08.1967 г., като от одобрените към това разрешение проекти в архива на общината се съхраняват само част от проект по част "Електроинсталации", чертеж на първи етаж, идеен проект с обяснителна записка, чертежи на фасади и разпределение на етажи, като липсват проектите на сградата в цялост и документи за въвеждане в експлоатация на жилищния блок. Сградата е с монолитна скелетна стоманобетонова конструкция, включваща плочи, греди, колони и фундаменти, като съдържа три секции, а между две от тях /А и Б/ е налична дилатационна /деформационна/ фуга, която именно е предвидена за премахване в частта между двата обекта с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58, предмет на РС. Фугата се състои от два тухлени зида, всеки с дебелина 12 см., обрамчени със стоманобетоновия скелет на сградата, като между стените е оформена дилатационната фуга между секции А и Б на жилищната сграда. Вещите лица са констатирали, че тухлената зидария е изпълнена с плътни тухлени стени на варов разтвор между двата търговски обекти, което сочи, че не са част от носещата конструкция на сградата. Експертизата е установила, че между двете търговски помещения при първоначалното проектиране на сградата в процесните два зида е бил предвиден отвор с дължина 3. 60 м., отстоящ на 0. 80 м. от външната стена на южната фасада за функционална връзка между двете помещения, разположени от двете страни на дилатационната фуга, който отвор в последствие е бил зазидан, като е оставен отвор за портална врата. По отношение на количествената оценка за определяне на критериите за регулярност на сградата, експертите сочат, че такава би могла да се даде след цялостно обследване на сградата, а демонтирането на процесните тухлени стена между секции А и Б в частта на обекти с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58, би се отразило на регулярността на сградата по смисъла на Наредба за проектиране на сгради и съоръжения в земетръсни райони № РД-02-20-2 от 27.01.2012 г. по критерия "Равномерно разпределени в план маси" -4. 9 %. По отношение на ОВК проекта експертизата е установила, че изпълнението на предвидените инсталации / общообменна вентилация и климатичната инсталация/ не засягат общи части и мрежи сградата, но фасадната решетка, през която се засмуква пресен въздух и се изхвърля замърсения такъв следва да е с по-големи размери от предвидените в проекта, а по отношение на климатизацията с оглед нивата на шум няма пречка в следващите фази на реализиране на проекта да бъдат направени промените, за да отговаря степента на шумово замърсяване на нормативните изисквания. При тези фактически установявания е прието от правна страна, че РС е издадено законосъобразно в хипотезата на чл. 38, ал. 5 във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗУТ, тъй като предвидената за премахване дилатационната фуга, ведно с двете стени, между секции А и Б на жилищната сграда в обхвата на двете търговски помещения не е обща част по смисъла на чл. 38, ал. 1 ЗС и с промененото предназначение не се допуска наднормено шумово и друго замърсяване и не се засяга носещата конструкция на сградата. Изложени са подробни мотиви за взаимната свързаност на двете търговски помещения, означени до създаване на КККР с обща квадратура от 176 кв. м., а след нанасянето в КККР/16.05.2007 г. / - поотделно с 94. 45 кв. м и 81. 99 кв. м., като са кредитирани и събраните в производството гласни доказателства в тази насока. Изводът за непопадане на двете преградни стени на дилатационната фуга в приложното поле на чл. 38, ал. 1 ЗС е базиран освен на предвиденото свързване на помещенията при изграждане на сградата и на това, че съставляват вътрешни разделителни стени между отделните части, собственост на едно и също лице – заявителката, което ги квалифицира като " вътрешни преградни в един обект" и премахването им не попада в приложното поле на чл. 185, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 3 ЗУТ. Освен това е прието, че премахването на тези преградни стени между секции А и Б на жилищната сграда в приземния етаж не съставлява съществено изменение на общите части, а липсата на съществено изменение по смисъла на чл. 185, ал. 1, т. 3 ЗУТ изключва приложението на ал. 2 от същата разпоредба. Решението е постановено при изяснена фактическа обстановка, но неправилно прилагане на материалния закон. Основният спорен въпрос по делото, касаещ законосъобразността на оспореното РС № 369/28.08.2019 г., издадено от главния архитект на Община Русе е свързан с приложимост на разпоредбата на чл. 38, ал. 5 ЗУТ, съгласно която самостоятелни обекти за нежилищни нужди, изградени в заварена сграда, могат да се преустройват и да променят предназначението си по общия ред, без да се изисква съгласието на собствениците в етажната собственост, при условие че се спазват изискванията на чл. 185, ал. 1, т. 2 – 4 ЗУТ и не се допуска наднормено шумово и друго замърсяване. Ако не са налице тези условия, се спазват изискванията на чл. 185, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, т. е. необходимо е решение на ОС и изрично писмено съгласие на непосредствените съседи. От изложеното следва, че за преустройство и промяна на предназначението на нежилищен обект/и по облекчения режим / без съгласие на собствениците в етажната собственост/ следва да са налице и то при условията на кумулативност двете, визирани в ал. 5, чл. 38 ЗУТ изисквания. В обжалваното решение липсват мотиви досежно второто изискване, а именно, че с разрешеното преустройство на двете търговски помещения с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58 в "игрална зала за хазартни игри с автомати и кафе – клуб" не се допуска наднормено шумово и друго замърсяване. От заключението на комплексната СТЕ се установява, че това условие не е налице, тъй като предвидения дебит на общообменната вентилация /за осигуряване на свеж въздух в помещенията и отвеждане на замърсения такъв извън помещенията за посетители/ е 2400 м3/h при скорост на изтичане 5, 2 m/s, което е много над допустимата макс. стойност от 4, 00 m/s по Приложение 21 на Наредба № 15. Освен това СТЕ е установила, че в документацията към проекта не са налични спецификации за вида и характеристиките на предвидените три броя климатици 18000 btu за отопление и охлаждане на залата, което препятства преценката за съответствие с изискванията на Наредба № 6. Освен това експертите са визирали на стр. 13 от заключението конкретните предписания, които следва да се спазят при изграждане на ОВК инсталацията за да се избегне наднорменото шумово замърсяване и да не се пречи на живущите над игралната зала, т. е. в документацията към проекта и РС не се обосновава липсата на второто изискване за недопускане на наднормено шумово и друго замърсяване. Това е достатъчно основание за незаконосъобразност на процесното РС и одобрените проекти, които също са предмет на съдебния контрол за законосъобразност, предвид изричната норма на ал. 8, чл. 148 ЗУТ - "Одобреният инвестиционен проект, когато такъв се изисква, е неразделна част от разрешението за строеж", т. е. преценката за законосъобразност на издадено разрешение за строеж се прави относно всички негови части, включително всички части на одобрения инвестиционен проект, които пък са неразделна част от разрешението за строеж. Неправилен е и изводът на административният съд, че с предвиденото премахване на преградните стени между двете търговски помещения с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58 не се засяга и то съществено обща част на жилищната сграда. При сгради, в които етажи или части от етажи принадлежат на различни собственици, общи на всички собственици са земята, върху която е построена сградата, дворът, основите, външните стени, вътрешните носещи стени, колоните, трегерите, плочите, гредоредите, стълбите, площадките, покривите, стените между таванските и избените помещения на отделните собственици, комините, външните входни врати на сградата и вратите към общи тавански и избени помещения, главните линии на всички видове инсталации и централните им уредби, асансьорите, водосточните тръби, жилището на портиера и всичко друго, което по естеството си или по предназначение служи за общо ползуване – чл. 38, ал. 1 ЗС. Наличната дилатационна /деформационна/ фуга, между две от трите секции на жилищната сграда, а именно А и Б, която именно е предвидена за премахване в частта между двата обекта с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58, съставлява обща част и по двата критерия на ал. 1, чл. 38 ЗС - по естеството си и по предназначение, тъй като обслужва цялата сграда. С оглед на предназначението й /предотвратяване увреждането на конструкцията на сградата/ не може да се твърди и приложимостта на изключителната хипотеза на ал. 2, чл. 38 ЗС, в която насока са мотивите на административният съд, независимо че двете преустройвани помещения са собственост на едно лице. Предвид това и независимо, че не е установено приобщаване на общи части от сградата-етажна собственост, е налице хипотезата на чл. 185, ал. 1, т. 3 ЗУТ – премахва се част от стените на дилатационна /деформационна/ фуга на сградата, предвидена и изградена между две от трите секции на жилищната сграда. С оглед на горното, при издаването на строителните книжа за "Преустройство, промяна предназначението и обединяване на търговски обекти с идентификатори 63427.2.1595. 2. 57 и 63427.2.1595. 2. 58 в игрална зала за хазартни игри с автомати и кафе – клуб" е следвало да са налице предпоставките на чл. 185, ал. 2 ЗУТ, които е безспорно по делото, че липсват / решение на ОС и изрично писмено съгласие на непосредствените съседи/, което сочи на незаконосъобразност на РС № 369/28.08.2019 г., издадено от главния архитект на Община Русе и одобрения на 14.08.2019 г. инвестиционен проект. Предвид изложеното и тъй като са налице основанията за отмяна на решението по чл. 209, т. 3 АПК, същото следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 1 АПК–постановено друго, с което се отменят процесните строителни книжа. С оглед своевременно заявеното искане от касаторите за присъждане на разноски и изхода на делото, Община Русе дължи на основание чл. 143, ал. 1 АПК направените в процеса разноски по представения списък по чл. 80 ГПК в общ размер за двете съдебни инстанции от 3949 лв /600 лв –адв. възнаграждение първа инстанция, 399 лв-депозити за СТЕ, 40 лв-държавна такса първа инстанция, 810 лв-държавна такса касационна инстанция, 2100 лв-адв. възнаграждение касационна инстанция/. Възражение за прекомерност от ответника главен архитект на Община Русе не е направено. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение