Решение № 12017 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4416/2009 г.

Решение № 12017 от 15.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4416/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки . Образувано е по жалба на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД срещу решение № 153 от 19.02.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-839/2008/9/2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да остави без уважение жалбите на "Хидроконтрол" ООД и на "НИК-21-Мечев" ЕООД. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Ответникът "Хидроконтрол" ООД мотивира становище за неоснователност на жалбата, поради което прави искане за потвърждаване на оспореното решение, постановено от КЗК. Ответникът "НИК - 21 - Мечев" ЕООД не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Акварор - Бояджиев и синове" ООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 239/6 от 09.12.2008 г. на управителя на "В и К- Варна" ООД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Покупка и доставка на водомери и резервни части за тях, подробно описани по вид, размер, и технически характеристики в документацията за участие в процедурата", открита с решение № 163/1 от 22.08.2008 г. на възложителя. Решението е оспорено в частта относно обособени позиции № 1, 2, и 7. Решението е оспорено от участниците във възлагателната процедура "Хидроконтрол" ООД и НИК - 21 - Мечев" ЕООД. С обжалваното решение е обявена незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изискванията на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранена. За да стигне до този извод КЗК е приела, че в обявлението, раздел III. 2.3) "Технически възможности", както и в Приложение № 4 "Квалификация и технически изисквания за изпълнение на поръчката" в раздел VI - "Технически възможности в т. 5 и т. 6 възложителят е изискал доставяните водомери да притежават сертификат за съответствие на строителен продукт, съгласно Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти (НСИСОССП) и декларация за съответствие, издаден въз основа на горецитирания сертификат за съответствие. При преценка на представените по преписката доказателства, КЗК е приела, че участника "Акварор - Бояджиев и синове" ООД не е представил задължително изискуеми документи съгласно посочените по-горе изисквания на възложителя. Представени са документи относно водомерите съгласно Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на средства за измерване и Закона за измерванията , но не и съгласно НСИСОССП и посочената декларация за съответствие. В тази връзка КЗК е приела, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че участника "Акварор - Бояджиев и синове" ООД е представил сертификати за гаранция на производителя за водомерите, удостоверения за признаване на одобрен тип средство за измерване по чл. 32, ал. 2 от Закона за измерванията, но те не могат да заместят сертификата за съответствие на строителен продукт за водомерите и декларацията за съответствие въз основа на този сертификат, които са изискуеми от възложителя и по другия нормативен акт Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти (НСИСОССП) , разглеждаща водомерите и като строителен продукт. По тези доводи КЗК е приела, че класираният на първо място участник "Акварор - Бояджиев и синове" ООД е следвало да бъде отстранен от процедурата по обособени позиции с № 1, 2, и 7 на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП, поради непредставяне на изискуеми в обявлението и в документацията за участие документи за допустимост на офертата. Като не е процедирано по този ред от възложителя, а офертата е разгледана и класирана на първо място, КЗК е приела, че оспорения акт е незаконосъобразен. Тъй като с двете жалби по които е образувано производството не е направено искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка, поради което договора е сключен на 19.02.2009 г., решението на КЗК е постановено в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяната му. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че е допуснато нарушение от възложителя, като е обявил класирането и определил за изпълнител на поръчката участник, който не е представил изискуемите с документацията документи и които са основание за допустимост на офертата. От фактическа страна по делото е установено следното: С решение № 163/1 от 22.08.2008 г. управителят на "ВиК" - Варна ООД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Покупка и доставка на водомери и резервни части за тях, подробно описани по вид, размер, и технически характеристики в документацията за участие в процедурата" по 7 обособени позиции. С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В обявлението, в раздел III. 2.3) "Технически възможности" са посочени следните изискуеми документи, доказващи техническите възможности на участниците: т. 5 Сертификат (и за съответствие за предлаганите водомери, съгласно изискванията на НСИСОССП, издадени от официално оторизирани лица; т. 6 Декларация) и на производителя или негов упълномощен представител за съответствие на предлаганите водомери въз основа на сертификат за съответствие, съгласно изискванията на НСИСОССП. В приложение № 4 "Квалификационни и технически изисквания за изпълнение на поръчката" в т. VI. от "Технически възможности" като изискуеми документи е записано, че следва да се представят: т. 5 на "Технически възможности" - Сертификат (и за съответствие за предлаганите водомери, съгласно изискванията на НСИСОССП, издадени от официално оторизирани лица; в т. 6 на "Технически възможности" - Декларация) и на производителя или негов упълномощен представител за съответствие на предлаганите водомери въз основа на сертификат за съответствие, съгласно изискванията на НСИСОССП. По реда на чл. 29 от ЗОП с писмо изх. № 4956-2 от 17.09.2009 г., възложителят отново е подчертал, че кандидатите следва да представят сертификатите за съответствие на предлаганите водомери с Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти и декларация за съответствие, съгласно изискванията на същата наредба. Сертификатите и декларациите за съответствие, представени от класирания на първо място участник са относими към преценката за съответствие на водомерите като средство за измерване, но не и като строителен продукт каквото е било изричното изискване на възложителя, потвърдено и с писмото-разяснение. При това положение правилно КЗК е приела, че неговата оферта не е отговаряла на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранена. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя досежно приложението на разпоредбата на чл. 53, ал. 4 от ЗОП. Водомерите са средство за измерване съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване (НСИОССИ), но също така са и строителен продукт по смисъла на т. 26 от Приложение № 1 към чл. 1, ал. 2 от отменената Наредба, както и по новата Наредба за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти. В Номенклатурата на видовете продукти от Приложение № 1 към чл. 1, т. 2 "Групи строителни продукти" от новата НСИСОССП , водомерите изрично са посочени като строителен продукт в т. 25. При изричното изискване на възложителя сертификатите и декларациите за съответствие да са относими към характеристиката на водомерите като строителен продукт, не може да се приеме, че сертификат и декларация за съответствие на водомерите като средство за измерване са еквивалентни на изискуемите. При това положение и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен, поради непредставяне на изискуеми в обявлението и в документацията за участие документи. Като е стигнала до тези правни изводи досежно законосъобразността на оспорения акт на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде потвърдено. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД следва да заплати разноски по делото както следва: за ответника "Хидроконтрол" ООД в размер на 1850 лв. - 1000 лв. договорено и внесено възнаграждение за адв. Мургова и 850 лв. държавна такса, внесена от тази страна за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и за ответника Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 64, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение