Решение № 4051 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10568/2021 г.

Решение № 4051 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10568/2021 г., VII о., докладчик съдията Станимир Христов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" (РУО на ОПДУ) и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, чрез И. Костовски – експерт с юридическо образувание против Решение № 4075/21.06.2021 г., постановено по административно дело № 1204/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Заявено е твърдение, че първоинстанционното решение е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорен е извода на административния съд, че констатираното от одитиращия орган и възприето от административния орган нарушение, осъществено от Националния институт на правосъдието (НИП) не съставлява нередност, поради неизпълнение на целия фактически състав от понятието "нередност", а именно – липсата на вторият и третият елемент. В подкрепа на това оспорване е заявено, че в случая е налице незаконосъобразен избор на процедура пряко договаряне, без да е изпълнено условието на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП за законосъобразно прекратяване на предходната процедура, поради наличието на "неподходящи оферти". С оглед така заявеното е формиран извод, че с изборът за провеждане на процедура пряко договаряне, а не състезателна процедура, в която да имат възможност всички потенциални участници да подадат оферти се ограничават от участие стопански субекти в обществената поръчка, като по този начин не се гарантира обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, с икономически най-изгодната оферта с по-ниска стойност на изпълнение на обществената поръчка. Предвид това, според оспорващия са налице всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на ЗУЗЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Във връзка с така заявените твърдения е направен анализ на прекратената процедура публично състезание с уникален номер 00102/2018-0002 с идентичен предмет и изисквания, както и постановеното Решение № 38-02-2/19/12.04.2018 г., с което са отстранени и петте участника, подали оферти в процедурата. В резултат на този анализ е обоснован извода, че отстранения от процедурата участник "ЕА" АД е доказал минимално изискуемия се опит на предложените 5 експерта, поради което същият неоснователно е отстранен от участие в процедурата. Същият извод е формиран и по отношение отстраняването на участника "Сиби" ООД, за когото е прието, че е отстранен на формално основание в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение на извършената от бенефициента нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика, РУО на ОПДУ е заявил, че методиката за оценка съдържа неясноти за условията, при които ще се присъжда конкретен брой точки за всеки подпоказател. По мнение на административния орган, възложителят не е определил изрично кои дейности от предмета на поръчката са основни и кои от тях участниците следва да обвържат с предложените за експертите функции, задачи и отговорности, обосноваващи присъждане на допълнителни точки. В този смисъл е обоснован извода, че всеки икономически оператор би могъл да изведе и опише в офертата си различни основни дейности, което води до възможността за оценка на несъпоставими предложения. В подкрепа на това твърдение е допълнено, че по същество се оценява пълнотата и начина на описание на отговорностите, задачите и функциите на всеки от експертите при изпълнението на дейностите, а не качествени характеристики, обосноваващи по-високо качество на предложенията. По отношение твърденията за незаконосъобразност на методиката, касаторът е посочил също, че използваните в методиката понятия и липсата на ясни указания за определянето на предимствата и недостатъците на техническите предложения на участниците имат разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата, тъй като лицата нямат яснота как трябва да изготвят офертите си. В съответствие с така развитите възражения, касаторът е посочил, че не са налице визираните в съдебния акт отменителни основания и доколкото административният акт е мотивиран и издаден в съответствие с материалния закон е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и потвърждаване на решението на РУО на ОПДУ. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Национален институт на правосъдието е представил отговор по касационната жалба, в който е заявил, че касационната жалба е неоснователна и необоснована, в подкрепа на което твърдение са развити подробни доводи и аргументи. Посочено е, че оспореното съдебно решение е мотивирано и постановено при спазване на съдопроизводствените правила, поради което е формулирано искане за оставянето му в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, като развива доводи за липса на отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд София-град е отменил Решение № ФК-2021-264/07.01.2021 г. на РУО на ОПДУ, с което е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFОР001-3. 002-0002-С04, с бенефициент НИП София в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор № АПИ-02-10/15.02.2019 г. на стойност 95 900,00 лева без ДДС.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установена следната фактическа обстановка:

На 12.09.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и Национален институт на правосъдието е сключен Договор № BG05 SFОР001-3.002-0002-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по оперативна програма "Добро управление" по процедура BG05 SFОР001-3.002 за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Повишаване на компетентността на магистратите и съдебните служители чрез ефективно обучение в Националния институт на правосъдието". По силата на договора, УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на Проект № BG05 SFОР001-3.002-0002 с наименование "Иновативни продукти и услуги в обучението, предоставяно от НИП". Срокът за изпълнение на проекта е от 01.01.2017 г. до 31.12.2018 г., като общата стойност на договора е в размер на 4 411 203,01 лева, разпределен в следното съотношение: 85% от Европейския социален фонд и 15% национално съфинансиране.

На 01.08.2018 г. между страните е подписано допълнително споразумение № 1, по силата на което, крайният срок за изпълнение на проекта се променя от 31.12.2018 г. на 30.06.2019 г. Между страните е подписано и допълнително споразумение № 2/27.05.2019 г., по силата на което е променена общата стойност на проекта от 4 411 203,01 лева на 4 408 450,29 лева, както и крайния срок за изпълнение на проекта от 30.06.2019 г. на 31.12.2019 г. На 18.12.2019 г. е подписано и Допълнително споразумение № 3, с което, крайният срок за изпълнение на проекта е променен от 31.12.2019 г. на 31.03.2020 г. С последващо допълнително споразумение № 4/20.05.2020 г., крайният срок отново е изменен от 31.03.2020 г. на 31.12.2020 г.

В изпълнение на ДБФП, с Решение № 38-02-7/13.11.2018 г., НИП е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП с наименование: "Предпечатна подготовка и отпечатване на материали за нужните на НИП в две обособени позиции, както следна: Обособена позиция № 1 (ОП № 1) с предмет: Предпечатна подготовка и издаване в електронен и печатен формат на самообучителни ресурси (наръчници, ръководства, помагала) в изпълнение на дейност 4 "Създаване на самообучителни ресурси – наръчници и помагала, подпомагащи магистратите и служителите в съдебната администрация в развиването на компетентности и умения" по проект "Иновативни продукти и услуги в обучението, предоставяно от НИП"; ОП № 2 с предмет: "Предпечатна подготовка, дизайн, отпечатване на книжно тяло и корица и доставка на юбилейна книга на Националния институт на правосъдието (НИП)", финансирано от бюджета на НИП". В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е сключен Договор № АПИ-02-10/15.02.2019 г. по ОП № 1 с поканеното за участие в процедурата дружество – "Сиби" ООД с обща цена по договора – 95 900,00 лева без ДДС или 115 080,00 лева с ДДС.

С писмо изх. № 03-00-65/30.11.2020 г., Изпълнителният директор на ИА "Одит на средствата на Европейския съюзи" е изпратил на РУО на ОПДУ окончателни одитни доклади за резултатите от проверка на седем проекта при извършен одит на операциите (втори период) по ОПДУ, обхващащ сертифицираните разходи през период 01.12.2019 г. – 31.03.2020 г., между които и № BG05 SFОР001-3. 002-0002-С04 с бенефициент НИП. Като заключение в доклада, относно извършения одит на проекта на НИП е прието наличието на незаконосъобразен избор на вида процедура и размера на финансовото й влияние, включително препоръка за налагане на финансова корекция, както и наличието на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, включително вида на нейното финансово влияние.

С писмо изх. № 02. 50-31/08.12.2020 г., РУО на ОПДУ е уведомил НИП за одитните констатации относно проведената обществена поръчка и сключения договор № АПИ-02-10/15.02.2019 г. със "Сиби" ООД на стойност 95 900, 00 лева без ДДС, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИ, на бенефициента е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция за констатираното нарушение, както и при необходимост да приложи документи.

Във връзка с предоставената възможност, с писмо изх. № 02-00-17\80/16.12.2020 г., НИП е оспорил констатациите, като е заявил твърдение, че същите са неправилни и незаконосъобразни, поради което не са налице основания за определяне на финансова корекция. С оглед на така заявеното е формулирано искане за постановяване на решение, с което да бъде прието, че не е налице нередност, респ. основание за налагане на финансова корекция.

Като е приел представеното възражение за неоснователно, РУО на ОПДУ е постановил Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2021-264/07.01.2021 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил на НИП финансова корекция в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № АПИ-02-10/15.02.2019 г. със "Сиби" ЕООД на основание т. 1, б. "б" и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). В мотивите на административния акт е прието следното:

1. Възложителят е направил неоснователен избор на процедура пряко договаряне, като е прекратил процедура за публично състезание по ЗОП за услуга със същия предмет с уникален номер 00102/2018-0002. Направено е позоваване на разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която, възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица, когато са налице две предпоставки: процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена поради неподходящи подадени оферти и първоначално обявените условия не са съществено променени. В случая, с Решение № 38-02-7/13.11.2018 г. на заместник-директора на НИП е открита процедурата пряко договаряне за услуга с предмет: "Предпечатна подготовка и отпечатване на материали за нужните на НИП в две обособени позиции". Посочено е, че първоначалната процедура – публично състезание е прекратена поради наличието на пет оферти, които са неподходящи и при новооткритата процедура не са променени съществено първоначално обявените условия. В тази връзка, възложителят е приел наличие на предпоставките по чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Одитният орган е анализирал прекратената процедура публично състезание, при което е установил, че с Решение № 38-02-2/19/12.04.2018 г. са били отстранени и петте участника, подали оферти. Както в одитния доклад, така и в мотивите на оспореното решение на РУО на ОПДУ е направен анализ относно законосъобразността на отстраняване само на двама от участниците – "ЕА" АД и "Сиби" ООД.

1. 1. По отношение на участника "ЕА" АД е посочено, че същия е отстранен с мотиви, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като:

• за доказване на опита на подлежащите на оценка експерти са предложени три удостоверения за добро изпълнение. Според комисията документите доказват опита на участника, но не съдържат информация дали предложените експерти са участвали в изпълнението на съответните дейности;

• въз основа на анализ дали длъжността на лицата по приложените към офертата копия на трудови договори се припокрива или съвместява с ролята, която лицата ще изпълняват в поръчката, комисията е приела, че за експертите "логистично осигуряване" и "координатор", не може да се добие увереност за наличие на опит в тези дейности. Комисията и възложителят са приели, че заеманите от съответните експерти длъжности "технолог" и "одитор по качество" по своя смисъл се различават от изискуемите от възложителя и не са предоставени документи, от които да се установи, че посочените експерти имат опит в тази дейност.

В обявлението и в документацията по поръчката, относно екипа са въведени следните изисквания:

• участниците в процедурата следва да осигурят екип, който подлежи на оценка и следва да отговаря на конкретни минимални условия, като: ръководител на екип със специфичен професионален опит – минимум 3 бр. услуги; четирима експерти – по предпечатна подготовка, коректор, експерт логистично осигуряване на дейностите и координатор, всеки от които с опит в минимум 2 бр. услуги;

• опитът на лицата се оценява по подпоказател I, компонент "Професионална компетентност на персонала", като възложителят е предвидил, че се оценяват изискванията към специфичния опит чрез брой услуги, в които всеки един от експертите от екипа на участника е взел участие. Възложителят е пояснил, че опитът не е обвързан само с договори за обществени поръчки. Пояснено е, че опитът трябва да произтича от дейности/услуги, свързани с предоставяне на дейности за предпечатна подготовка, дизайн, корекция и издаване в електронен и/или печатен формат книжно тяло и с корица на наръчници, ръководства, помагала, самообучителни ресурси и др.;

• подлежащите на оценка изисквания към образованието, квалификацията и специфичния опит на експертите следва да бъдат доказани (референции/препоръки и/или удостоверения и/или приемо-предавателни протоколи и/или еквивалентни документи) на всеки експерт по отделно.

Одитният орган е прегледал офертата на отстранения участник и е констатирал, че в техническото си предложение участникът "ЕА" АД е посочил 5 експерта за изискуемите от възложителя роли. За всеки от експертите в техническото предложение и ЕЕДОП участникът е посочил, че като негови служители предложените лица са участвали в следните дейности: а) отпечатването на учебници и други материали на издателски център при МУ – Плевен (05.01.2016 г. - 06.08.2017 г.); б) отпечатване на учебници и други материали на издателски център при МУ – Плевен (07.05.2013 г. – 26.05.2014 г.); в) предпечатна подготовка, отпечатване, довършителни процеси и доставка на материали за нуждите на МОН (11.11.2011 г. – 11.05.2013 г.); г) изработване, отпечатване и превод на информационни материали за нуждите на ПРСР (16.05.2012 г. – 16.05.2013 г.).

Към техническото предложение на този участник са приложени 3 бр. удостоверения, които доказват изпълнението от участника на 3 от цитираните дейности. Участникът също е заявил: В. В. (предложена за ръководител екип) е служител в дружеството-участник от 1999 г. и заема длъжност директор, участвала е като ръководител екип в четирите описани дейности; Р. К. (предложена за експерт "предпечатна подготовка") е служител в дружеството участник от 2008 г. и заема длъжността дизайнер печат, участвала е като експерт по предпечатна подготовка в четирите описани дейности; Ц. В. (предложена за експерт коректор) е служител в дружеството участник от 03.09.2012 г. и заема длъжността одитор качество, участвала е като експерт коректор и одитор качество в предпечатна подготовка в четирите описани дейности; И. Р. (предложена за логистично осигуряване на дейностите) е служител в дружеството участник от 1999 г. и заема длъжността технолог, участвала е като експерт логистика в четирите описани дейности; Ц. Н. (предложена за координатор) е служител в дружеството участник от 2000 г. и заема длъжността одитор качество, участвала е като координатор и одитор качество в четирите описани дейности. И за петте посочени експерти са приложени копия на трудови договори и/или споразумения към тях, от които е видно, че лицата са служители на участника към момента на изпълнението и на трите договора, за които са представени удостоверения за добро изпълнение.

Въз основа на тези данни, УО на ОПДУ е приел, че участникът е посочил ролята на всеки от експертите при изпълнението на трите договора и следователно комисията е разполагала с данни за опита на лицата, предвид наличието на съвпадение на периодите на изпълнение на дейностите и момента от който лицата са служители на участника, за което участникът е представил доказателства. Прието е че търсената от комисията и възложителя идентичност на изискуемите от възложителя позиции и заеманата от лицата длъжност по трудово правоотношение въвежда допълнителен критерий за допустимост. Прието е също така, че разпределението на отговорностите и задълженията на служителите по трудово правоотношение е обвързано с икономическата дейност изпълнявана от участника, а не от конкретната поръчка обект на възлагане, тъй като лицата са служители на участника преди откриването на процедурата и последните като служители изпълняват дейностите присъщи за участника, а не за конкретен възложител или поръчка. С оглед тези данни, УО на ОПДУ е приел, че отстранения участник "ЕА" АД чрез приложените документи е доказал минимално изискуемия опит за участие в изпълнението на предложените 5 експерта, които са в трудово правоотношение с него и са негови служители, поради което същият е неоснователно отстранен от участие в процедурата. В този смисъл, възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение отстраняването на участника "ЕА" АД, първоинстанционният административен съд е приел, че правилно е установено, че двама от членовете на екипа – експерт "логистично осигуряване" и експерт "координатор" не отговарят на изискванията за наличие на специфичен опит или поне не са представени доказателства в тази насока, каквито са изискванията, заложени в методиката за участие в процедурата. В този смисъл, съдът се е позовал от протокола от дейността на комисията за разглеждане и оценка на постъпилите оферти, от който става ясно, че към техническото предложение на участника "ЕА" АД са били представени 3 броя удостоверения за извършени услуги, които удостоверения са били издадени на името на самия участник – "ЕА" АД. Съдът е посочил и извода на комисията, съгласно който, от съдържанието на приложените 3 удостоверения не се удостоверява обстоятелството, че посочените от участника експерти са взели участие при изпълнението на посочените услуги, т. е. така приложените удостоверения не доказват изискуемия за експертите специфичен опит. Оспорен е довода на административния орган, че представените от участника 3 броя удостоверения за добро изпълнение, издадени на икономическия оператор са достатъчни и доказват наличието на специфичен опит на предложените експерти. Развити са мотиви, че удостоверението за добро изпълнение се издава за конкретен икономически оператор и от неговото съдържание не може да се изведе категоричен извод, че предложените в офертата експерти, дори и негови служители са участвали в изпълнението на тези дейности. По отношение на приложените към предложението трудови договори, съдът отново се е позовал на констатациите на комисията по оценка на офертите, която, след извършен анализ е установила, че длъжностите на двама от предложените експерти, съответно "логистично осигуряване" и "координатор" не съответстват на длъжностите по трудов договор, на които лицата са назначени, а именно "инженер – технолог полиграфическо производство" и "одитор качество". В този смисъл е формулиран извод за липса на съответствие между заеманата длъжност по трудов договор и предложената експертна роля при изпълнение на поръчката. В съответствие с така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е приел за правилно и законосъобразно отстраняването на участника "ЕА" АД от процедурата по възлагане на обществената поръчка.

1. 2. Участникът "Сиби" ООД е отстранен с мотиви, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, доколкото в техническото предложение участникът е посочил екип от 7 лица с описание на техния опит и квалификация, но към тази част от офертата не са приложени изисканите от възложителя доказателства за притежаваната от лицата компетентност. Установено е, че документите са приложени към "заявлението за участие" и ЕЕДОП, а не към техническото предложение. С оглед на това комисията и в последствие възложителят са приели, че посочените документи не следва да се разглеждат, тъй като не са част от техническото предложение. Прието е, че присъединяването на тези документи към техническото предложение ще доведе до промяна на последното, а от там и до невъзможност за спазване на условията на чл. 54, ал. 4 от ППЗОП, свързани с подписването на всички приложения от техническото предложение. От друга страна, така констатираното е прието и като противоречие между описа на документите в техническото предложение относно компетентността на лицата и приложените към ЕЕДОП и "заявлението за участие" копия на дипломи, препоръки, референции и др., доказващи компетентността на лицата.

Одитиращият орган е извършил преглед на офертата на отстранения участник, при който е установил следното:

• към ЕЕДОП на участника и извън документите към техническото предложение, участникът е представил копие на дипломи, препоръки, референции и др., доказващи компетентността на лицата, които са предложени да участват в изпълнението на поръчката;

• в ЕЕДОП участникът е посочил експертите, с които ще участва в поръчката и последните съответстват на експертите, посочени в техническото предложение на участника и на минимално изискуемия брой от възложителя;

• приложените към ЕЕДОП документи доказват компетентността на експертите и съответствието с поставените от възложителя минимални изисквания към квалификацията и опита на лицата, с които участникът следва да разполага;

• участникът не е представил допълнителни документи по реда на чл. 4, ал. 9 от ППЗОП, поради което не е налице промяна на предложения екип в ЕЕДОП и/или в техническото предложение.

Въз основа на горните факти, одитния орган е приел, че непредставянето на документи за опит и квалификацията към документите от техническото предложение, а наличието на последните в друга част от офертата на участника, за което в списъка на документите към офертата е посочена изрична точка 1. 11, е формален пропуск и същият не прегражда възможността на комисията да оцени последните за съответствие с минималните изисквания на възложителя. Прието е, че законодателно е въведено изискване за подписване на техническото предложение, но неизпълнението на това задължение не е обвързано с невъзможност за разглеждане и оценка на всички документи от офертата в тяхната цялост и съвкупност, въз основа на което да се прецени дали даден участник отговаря на изискванията на възложителя или не, респективно да се прецени дали даден участник следва да бъде отстранен. Според РУО на ОПДУ, фактът, че участникът не е представил допълнителни документи по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, потвърждавал липсата на промени или допълване на документи към офертата на отстранения участник, тъй като всички документи, включително относно опита и квалификацията на експертите са част от цялата оферта. Прието е че с разглеждането им не се стига до допълване на офертата и до нарушаване принципите за публичност, прозрачност и равно третиране или до промяна на техническото предложение. Формиран е извод, че установеното несъответствие между опис в техническото предложение и действително приложените документи удостоверяващи квалификацията и опита на експертите, не е основание за отстраняване, доколкото с представените документи участникът доказва, че предложените от него лица отговарят на минималните изисквания на възложителя. В съответствие с така развитите мотиви, административният орган е приел, че участникът е отстранен неоснователно и на изцяло формално основание с което е нарушен чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

В заключение, одитния орган е приел, че не е изпълнено условието на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП за законосъобразно прекратяване на предходната процедура поради наличието на "неподходящи оферти", от което е направен и извода, че изборът на процедурата пряко договаряне е незаконосъобразен. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 1 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки приети с Решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно нередност по смисъла на т. 1, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.

По отношение отстраняването на участника "Сиби" ООД, първоинстанционният административен съд е приел, че комисията правилно е решила, че представените копия от дипломи, референции, препоръки и всички останали еквивалентни документи, приложени от участника към заявлението за участие, а не като неразделна част от техническото предложение не следва да бъдат разглеждани. Съдът е приел за неоснователен довода на административния орган, че непредставянето на документите към техническото предложение, а прилагането им към друга част от офертата на участника е формален пропуск и същият не прегражда възможността на комисията да ги оцени в съответствие с изискванията на възложителя. В този смисъл е посочено, че липсва задължение за комисията да отстранява формални пропуски в офертите на участниците, още повече, когато отстраняването на тези пропуски би поставило в по-благоприятно положение определен участник спрямо всички останали. Прието е, че нарушението, свързано с окомплектоването на офертата е формално, доколкото е нарушена формата на техническото предложение, в което е следвало да се съдържат и съответните документи, удостоверяващи компетентността на експертите за участие в проекта, но за разлика от РУО на ОПДУ, съда е посочил, че посоченото нарушение не е маловажно и незначително.

В съответствие с горните мотиви, първоинстанционния съд е приел, че при постановяване на Решение № 38-02-2/19/12.04.2018 г., с което са отстранени петимата участници подали оферти за участие в процедурата, както и последващото прекратяване на същата процедура са спазени изискванията на ЗОП и ППЗОП. В този смисъл е обоснован извод, че възложителят е имал право да се възползва от възможността, предвидена в чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП и възлагане на обществената поръчка, чрез провеждане на процедура по "пряко договаряне" е правилно и законосъобразно. Доколкото в случая не е налице нарушение, съдът е формирал извод, че определената финансова корекция в размер на 25% е незаконосъобразна.

1. В решението си, РУО на ОПДУ е приел наличието и на друго нарушение, което следва да се квалифицира като нередност, а именно наличието на незаконосъобразна методика. В подкрепа на този извод е посочено, че съгласно документацията за поръчката и утвърдената методика за оценка, избраният от възложителя критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена" с показатели П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с тежест 60 точки и П2 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 40 точки.

От своя страна, показателят П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", се формира от подпоказателите: I. "Организация и професионална компетентност на експертите" и II. "Предложение за изпълнение на договора от предмета на поръчката с необходимото качество и съобразно техническите спецификации". И по двата подпоказателя е предвидено да се присъждат до 30 точки. Анализът на изискванията, заложени в посочените подпоказатели са мотивирали одитния орган да приеме наличието на незаконосъобразна методика, както следва:

1. 1. Относно подпоказател I. "Организация и професионална компетентност на експертите", същият се формира от компонентите А. "Организация на персонала" и Б. "Професионална компетентност". За компонент А. "Организация на персонала", възложителят е предвидил да се присъждат 20 точки, като се оценяват три групи обстоятелства, като надграждащи са второто и третото обстоятелство. Те водят до присъждане на допълнителни точки над минималния брой от 1 точка.

Първото обстоятелство за присъждате на 1 точка е "Базово предложение за организация на персонала/експертите/". Участниците следва да предложат организация на персонала, като посочат конкретни задачи, функции и отговорности, т. е. роля в организацията, които всеки един от експертите изпълнява. В офертите трябва да се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.

Второто обстоятелство е надграждащо и обосновава присъждане на допълнителни 9 точки. За да се присъдят съответните точки, участниците следва да опишат освен ролята на ръководителя и на всеки един от експертите в организацията, да посочат и изведат връзка между всяка една от отделните основни дейности от техническата спецификация и предложението за изпълнение на задачи, функции и отговорности на всеки от експертите. Акцентът трябва да е върху последните, включително тяхната свързаност и последователност.

По отношение на така описаните две обстоятелства, след преглед и на техническата спецификация, одитния орган е приел за установено, че възложителят е описал данни за проекта, информация за дейностите, за обема и количеството на услугите, които следва да се изпълнят. Възложителят е определил основните функции на експертите, които следва да се предложат, изискванията за изпълнение по поръчката и др. Съгласно т. 9. 1 от спецификацията, дейността включва подготовката и издаването в електронен и печатен формат на самообучителни ресурси (наръчници, ръководства, помагала) за магистратите и служителите в съдебната администрация. В т. 9. 2 от спецификацията са изброени следните минимални параметри:

• дизайн и предпечатна подготовка включващ "дизайн, страниране и предпечат на книжно тяло", "корекция" и "дизайн и предпечат на корица";

• полиграфическа реализация на изданието включваща "печат, книговезане и пакетиране с термофолио" и

• доставка до адреса на възложителя.

По мнение на органа, възложителят не е определил изрично кои дейности от предмета на поръчката са основни и кои от тях участниците следва да обвържат с предложените за експертите функции, задачи и отговорности, обосноваващи присъждането на допълнителни точки. По този начин всеки икономически оператор би могъл да изведе и опише в офертата си различни основни дейности, например дизайн, предпечат, полиграфическа реализация или основните дейности да бъдат подготовката и издаването на всяко едно от помагалата, предмет на изработка и др., т. е. биха се оценявали несъпоставими предложения. Формиран е извод, че участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, при които да подготвят офертите си и при които предложенията им ще получат съответните точки. Оценява се пълнота и начин на описание на отговорностите, задачите и функциите на всеки един от експертите при изпълнението на дейностите, а не качествени характеристики, обосноваващи по-високо качество на предложението. В съответствие с тези фактически доводи, одитния орган е приел, че методиката противоречи на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение участниците в процедурата. Прието е че е нарушен чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

По отношение на тази констатация и формираните въз основа на нея правни изводи, първоинстанционния административен съд е приел за неправилен извода на административния орган, че с така утвърдената методика биха се оценявали несъпоставими предложения. В подкрепа на това, съдът е посочил, че предметът на поръчката е комплексен и взаимосвързан, доколкото, всяка дейност по изпълнението й е необходима и задължителна за качественото и пълно изпълнение. Указано е, че в т. 9. 2 от Техническата спецификация, възложителят е заложил минималните параметри за изпълнение на поръчката, като минималните дейности са и основни такива. По мнение на съда, от изложените съображения в административния акт е налице неяснота спрямо това, в какво се изразява оценката на пълнотата на предложенията. В този смисъл е посочено, че от страна на административния орган липсва обосновка на твърдението относно оценяването на пълнотата и начина на описание на отговорностите. Съдът е приел за неоснователен и извода на административния орган относно твърденията за неяснота на формулираните от възложителя изрази и липсата на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В заключение, съдът е счел, че твърденията на административния орган са неправилни и неоснователни, доколкото не са налице субективни и неясни елементи в методиката за оценка по този попоказател.

1. 2. Относно подпоказател II. "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", възложителят е предвидил да се оценяват 2 компонента: "Технически параметри" с тежест 20 точки и "Срок на изпълнение" с тежест 10 точки. Първият компонент "Технически параметри" включва четири подкритерия, като подкритерии 2, 3 и 4 са надграждащи минималните изисквания и водят до присъждане на допълнителни точки. За да получат допълнителни точки по четвъртия критерий, участниците следва да представят качествени примерни образци на всички предложени решения. Възложителят е пояснил, че под "примерен образец" се разбира прототип, базов проект за дизайн. Четвъртият критерии не е обвързан само с представянето на образци на дизайн на подлежащите на изработка проекти. Налице е качествен елемент, за да бъдат присъдени точки, а именно, чрез образците да се докаже, "че участникът има конкретна визия за изготвяне на самообучителните ресурси, която отговаря на заложените в техническите спецификации параметри". В документацията възложителят е поставил изисквания към параметрите, на които отпечатаните помагала следва да отговарят. Посочени са изискванията за информация и комуникация, които следва да се спазват при изработването им, в това число отпечатване на логата на НИП, ОПДУ и др. В този смисъл, административният орган е приел, че в документацията и методиката за оценяване не са посочени други изисквания или обективни критерии към дизайна, които участниците следва да съобразят и по които ще се оценява присъждането на допълнителните точки. Според РУО на ОПДУ, по подкритерии 2, 3 и 4 от подпоказател "Технически параметри", включващи скала за надграждане на минималните изисквания и носещи допълнителни точки, не са посочени конкретни изисквания или обективни критерии към дизайна или към качествата на дизайна, които участниците следва да съобразят, за да получат допълнителни точки. Прието е, че методиката за оценка на офертите не осигурява на участниците информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, поради което е формиран извод за допуснато нарушение на същия текст, което е квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.

По отношение на тази констатация, административният съд е посочил, че оценката по четирите подкомпонента не са взаимно изключващи се, т. е. точките по всеки един подкомпонент обхваща различна част от материала, който следва да бъде изработен. Направено е и позовавана на изричното указание на възложителя, че липсата на предложение по подкомпонент А-2 – А-4 не води до отстраняване на участниците в процедурата, т. е. предвиденият начин на оценяване по тези подкомпоненти цели надграждане на предложението на участника. В съответствие с тези мотиви, съдът е формулирал извод, че не са налице основания за налагане на финансова корекция, тъй като липсват субективни елементи при оценяване на офертите в частта на четвъртия критерий А-4. Според съда, заложеното от страна на възложителя изискване за представяне на примерни образци, от една страна съставлява възможност за надграждане на офертата на конкретния участник, а от друга съставлява възможност за възложителя нагледно да прецени дали примерните образци отговарят на посочените от участника параметри в техническото му предложение.

В съответствие с така развитите мотиви и приетата от правна страна липса на нарушаване на разпоредбите на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, първоинстанционният съд е формирал извод за липса на осъществени нередности, поради което е отменил оспореното решение на РУО на ОПДУ.

При така установената фактическа обстановка, настоящия касационен състав намира оспореното първоинстанционно решение за валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящият състав изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд по отношение компетентността на органа, постановил административния акт, както и по отношение липсата на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на акта на собствено основание, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви.

Между страните липсва спор и по отношение установената и описана в административния акт фактическа обстановка, която се споделя и от настоящата касационна инстанция.

В разпоредбата на чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) е указано, че държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Анализът на посочените разпоредби обосновава задължението на държавите членки по установяване и доказването на допуснати от страна на бенефициерите нередности. Легалната дефиниция на понятието "нередност" е дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013) и включва в себе си следните изискуеми елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В настоящото производство липсва спор относно наличието на първия изискуем елемент от цитираната дефиниция за нередност – Националният институт на правосъдието съставлява икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. Именно в качеството си на икономически субект по смисъла на цитираната разпоредба, НИП е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския социален фонд.

Спорът е относно наличието на изискуемите се втори и трети елемент от дефиницията за нередност, което да обоснове законосъобразността на определената от административния орган финансова корекция.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно изброените правни основания. В този смисъл, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.

Видно от оспорения административен акт, РУО на ОПДУ е приел наличието на допуснати от бенефициера две нарушения:

1. на разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП – неоснователен избор на процедура пряко договаряне, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 1, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25%;

1. на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5%.

Настоящата инстанция намира формирания от административния орган извод за неправилен и незаконосъобразен по следните съображения:

1. По отношение на твърдението на касатора за неоснователен избор на процедура пряко договаряне, съда намира същото за необосновано. Съгласно разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод за наличието на две кумулативно изискуеми предпоставки за провеждане на процедура пряко договаряне с определени лица по този ред, а именно: 1. процедура за възлагане чрез публично състезание, която е била прекратена поради липса на подадени оферти или подадените оферти са били неподходящи и 2. първоначално обявените условия не са съществено изменени. В настоящият случай, от доказателствата по делото се установява, че и двете кумулативно изискуеми условия са налице: с Решение № 38-02-2/29.01.2018 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с идентичен предмет. В хода на проведената процедура и след отваряне на предложенията на участниците е установено, че нито една от представените оферти не отговаря на заложените от възложителя изисквания, поради което и на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание е прекратена с Решение № 38-02-2/19/12.04.2.0218 г. В т. 2 от цитираното решение, възложителят е развил конкретни мотиви, относно отстраняването и на петимата участници в процедурата. Анализът на доказателствата по делото показва, че условията по първоначално обявената процедура по възлагане чрез публично състезание изцяло съответстват на условията по процесната процедура по възлагане, чрез пряко договаряне. Следва да се отбележи и липсата на твърдения в обратния смисъл от страна на административния орган. Предвид така описаните фактически обстоятелства се налага извода за наличие на предпоставките по чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП относно избора на процедура пряко договаряне.

За да приеме нарушаване на цитираната разпоредба, РУО на ОПДУ е извършил анализ на предходно проведена процедура "публично състезание", в резултат на който анализ е приел, че двама от общо петте участника са отстранени от процедурата неправомерно и в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Така формирания извод на административния орган се явява незаконосъобразен, доколкото Решение № 38-02-2/19/12.04.2018 г. на възложителя, с което са отстранени участниците и процедурата "публично състезание" е прекратена се явява влязъл в сила индивидуален административен акт и указаните в него правни последици са настъпили. Формирайки извод за незаконосъобразно отстраняване на двама от участниците в предходната процедура, административният орган по същество е направил косвен контрол за законосъобразност на влязъл в сила административен акт, което е недопустимо. В допълнение на така посоченото, следва да се има предвид, че Решение № 38-02-2/19/ 12.04.2018 г., с което са отстранени участниците и процедурата е прекратена е било оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) от един от отстранените участници, по повод което оспорване е постановено Решение № 578/29.05.2018 г. на КЗК, с което жалбата е оставена без уважение. Решението на КЗК е оспорено по съдебен ред, като с Решение № 13519/06.11.2018 г., постановено по адм. дело № 8554/2018 г., Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение е оставил в сила Решение № 578/29.05.2018 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-372/2018 г.

По изложените мотиви, съда приема, че в случая не е налице твърдяното от административния орган нарушение на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП при избора на процедурата за възлагане чрез пряко договаряне. Нарушаване на националното, респ. общностното право съставлява съществен елемент от състава на понятието "нередност" и липсата на такова нарушение обуславя и липсата на нередност.

1. По отношение на твърдяната от касатора незаконосъобразна методика, настоящият касационен състав споделя доводите на първоинстанционния административен съд, относно липсата на такова нарушение, като мотивите в подкрепа на този извод са следните:

1. 1. Констатацията на РУО на ОПДУ се свежда до липсата на определяне в техническата спецификация на основните дейности, включени в обхвата на поръчката, както и наличието на неяснота относно кои основни дейности участниците следва да обвържат с предложените за експертите функции, задачи и отговорности, предполагащи присъждане на допълнителни точки. По отношение на така формираната констатация следва да се отчете конкретния предмет на обществената поръчка по Обособена позиция № 1, а именно: "Предпечатна подготовка и издаване в електронен и печатен формат на самообучителни ресурси (наръчници, ръководства, помагала) в изпълнение на дейност 4 "Създаване на самообучителни ресурси – наръчници и помагала, подпомагащи магистратите и служителите в съдебната администрация в развитието на компетентности и умения". Противно на приетото от административния орган, в т. 9. 2. от Техническата спецификация са заложени минималните изисквания за изпълнения, а именно: 1) дизайн и предпечатна подготовка, включващо: дизайн, страниране и предпечат на книжно тяло; корекция; дизайн и предпечат на корица; 2) полиграфическа реализация на изданието, включващо печат, книговезане, пакетиране с термофолио; 3) доставка – до адрес на възложителя. В този смисъл, предвид предмета на поръчката така формулираните минимални изисквания се явяват и основни такива, доколкото в случай, че даден участник не представи организация на персонала, отговаряща на заложените минимални изисквания за изпълнение, то неговото предложение няма да съответства на заложените от възложителя основни дейности. По отношение за заявеното в административния орган твърдение, че методиката за оценка предвижда оценяване на пълнотата и начина на описание на отговорностите, задачите и функциите на всеки един от експертите при изпълнение на дейностите, а не качествените характеристики, настоящият състав споделя доводите на първоинстанционния съд за липсата на конкретни доводи и аргументи в подкрепа на така формираното твърдение. Видно от оспорения административен акт, в мотивите на същия липсват конкретни фактически обстоятелства, които да обосноват формирания извод, че методиката допуска оценяване на пълнотата и начина на описание на отговорностите.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящият състав намира за правилен и обоснован извода на първоинстанционния съд, че възложителят не е изискал посочване на пълнота на организацията на цялостния процес, а в показателя за оценка "Организация на персонала" е предвидено единствено организацията на персонала, съобразно основните дейности, които съответните експерти следва да извършват.

Предвид така описаните фактически установявания, законосъобразен се явява извода на съда за липса на нарушаване на изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

1. 2. Относно подпоказател ІІ "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", административният орган е приел наличие на допуснато нарушение, доколкото, според него в документацията и в методиката за оценка е заложено изискване за представяне на качествени примерни образци на всички предложени решения, като от страна на възложителя не са посочени други изисквания или обективни критерии към дизайна или към качествата на самия дизайн, които да бъдат съобразени от участниците, както и въз основа на които ще се извършва присъждане на допълнителни точки. Така формирания извод е постановен в противоречие с доказателствата по делото. Видно от Методиката за определяне на комплексна оценка на офертата, по подпоказател ІІ "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", за компонента "Технически параметри" е предвиден максимален брой точки – 20, разпределени както следва: А-1 – 2т.; А-2 – 5т.; А-3 – 6т. и А-4 – 7т. Именно последния подкомпонент А-4 предвижда присъждане на допълнителни 7, т., когато предложението на участника надгражда с това, че участника с офертата си е онагледил чрез качествени примерни образци всички предложени решения. Противно на приетото от административния орган, към посоченото изискване е направено уточнение, съгласно което: под "примерни образци" се разбира прототип, базов проект за дизайн, който не представлява мостра по смисъла на чл. 52, ал. 5 от ЗОП. Образецът следва да убеди възложителя, че участника има конкретна визия за изготвяне на самообучителни ресурси, които отговарят на заложените в техническите спецификации параметри. Образецът може да бъде представен под формата на снимков материал или в дигитален формат за чието отваряне не се изисква специализиран софтуер. С оглед така направеното разяснение, изцяло несъстоятелен се явява довода на административния орган за липсата на конкретни указания относно изискванията към примерните образци, доколкото възложителят е указал, че същите следва да представляват прототип или базов проект за дизайн и да отговарят на заложените в техническите спецификации параметри. Относно твърдяната от административния орган липса на яснота как следва да бъдат оценявани приложени от участниците примерни образци, то отговора се съдържа в заложените в този подкритерии 7т. – ако предложението съдържа примерен образец, който отговаря на изискванията, заложени в разяснението, предложението получава указаните допълнителни 7т. В случай, че предложението не съдържа примерен образец или съдържа такъв, който не отговаря на изискванията по разяснението, то това предложение не получава допълнителните 7т. Относимо към твърдението на административния орган е и разяснението, направено от възложителя, съгласно което, изброените предложения по отношение на подкомпоненти А-2 – А-4 не са задължителни. Те следва да бъдат направени според волята и възможностите на участника. Изрично е уточнено, че непредставяне на предложение по отношение на тях няма да доведе до отстраняване на участника от процедурата и оценка се поставя за всяко налично предложение.

По изложените съображения, правилен и обоснован се явява извода на първоинстанционния съд, че в случая твърдяното от РУО на ОПДУ нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП не е налице.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящия касационен състав приема, че решението на РУО на ОПДУ е незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до същия правен извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, както и своевременно направеното искане, в полза на Националния институт на правосъдието следва да се присъди сумата от 100, 00 лева за юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,