Решение № 8964 от 2.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3516/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Областна дирекция Земеделие-Ямбол, чрез процесуален представител, срещу решение 33/24.02.2021г., постановено по адм.д. 275/2020г. по описа на Административен съд Ямбол/АС-Ямбол/. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира разноски. Ответната страна- Т. Железов, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Съображения за неоснователност на касационната жалба са изложени в писмен отговор и в писмени бележки. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение АС-Ямбол е отменил Заповед ЧР24-4 от 14.10.2020г. на директора на ОДЗ-Ямбол, с която на основание чл.108, ал.1, във вр. с чл.107, ал.1, т.4 и т.7 във вр. с чл.7, ал.2, т.2, пр.2 и 3 от ЗДСл, е прекратено служебното правоотношение с Т. Железовв, с място на работа ОСЗ-Стралджа към ОДЗ-Ямбол, на длъжност Началник, с ранг I младши, поради това, че държавния служител е назначен при неспазване условията по чл.7 ЗДСл. и нарушението съществува и към момента. За да постанови обжалвания съдебен акт, първоинстанционния съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на предписаната от закона форма и съдържа реквизитите, изрично изброени в чл.108 ЗДСл., но при наличие на процесуална, материална незаконосъобразност, както и несъответствие с целта на закона. Съдът е приел за безспорно установено по делото, че към момента на прекратяване на служебното правоотношение Железов не е съдружник в Илгера ООД, вече трансформирано в ЕООД, а от удостоверение от 19.10.2020г. на МЗХГ ОДЗ-Ямбол, Т.Железов е бил отписан от регистър на земеделските стопани на 24.08.2011г., създаден по реда на Наредба 3/29.01.1999г. за създаване и поддържане на регистър на земеделските стопани. АС-Ямбол е счел, че административния орган не е представил доказателства за изложеното като фактическо основание в заповедта, че Железов е регистриран като управител и собственик на фирма, от една страна и от друга необосновано и недоказано е от АО, че оспорващия развива дейност като земеделски производител към дата на издаване на оспорената заповед. АС-Ямбол е достигнал до извод, че сочената несъвместимост по см. на чл.7 ЗДСл не е съществувала към момента на назначаването на Железов за държавен служител, не съществува и към момента на издаване на заповедта. Според съда, не се констатира нарушение на разпоредбата на чл.107, ал.1, т.4 вр. чл.27 ЗДСл, тъй като не констатира някое от основанията за недопустимост по чл.7, ал.2 ЗДСл да са налице, за да е възникнало основание за уведомяване на органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба. Решението е правилно. Възприетото от административния орган правно основание за издаване на оспорената заповед е чл.107, ал.1, т.4 и т.7 ЗДСл вр. чл.7, ал.2, т.2 пр.2 и 3 и чл.108 ЗДСл. Несъвместимостта е законово ограничение за назначаване или изпълняване на държавна служба, при наличие на изчерпателно изброени в разпоредбата на чл.7, ал.2 от ЗДСл условия. Несъвместимостта като правопрекратяващ служебното правоотношение юридически факт, може да съществува от самото начало на заемане на службата или да възникне след този момент, при осъществяване на някое от условията, предвидени в чл.7, ал.2 ЗДСл. Качеството на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация, е предвидено като нормативно ограничение, представляващо условие за несъвместимост в чл.7, ал.2 т.2 от ЗДСл. Ограничението цели препятстване конфликта на различните по характер лични и служебни интереси при изпълнение на държавната служба. В чл.107, ал.1, т.4 и т.7 от ЗДСл са въведени основания за прекратяване служебното правоотношение на държавните служители без предизвестие от органа по назначаването, според които органът има право да прекрати съществуващо служебно правоотношение на държавен служител при установяване, че: т.4- служителя не е спазил задължението си за уведомяване по чл.27 ЗДСл, т.е. когато при възникване някое от основанията за недопустимост по чл.7, ал.2 (вкл. основанието по т.2) в 7-дневен срок от настъпването на това основание не е уведомил органа по назначаването за несъвместимостта с изпълняваната служба- наличие на пречка за продължаване на изпълнението на длъжността; т.7- държавният служител е назначен при неспазване на условията по чл.7 и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението; Видно е, че за осъществяване фактическия състав на посоченото по-горе основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.4 ЗДСл трябва да са налице следните елементи: 1.служебно правоотношение между страните; 2.обективиране на обстоятелство по смисъла на чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл, и 3.Бездействие от страна на служителя, изразено в неизпълнение на задължението му за уведомяване на органа по назначаването в 7-дневен срок от настъпване на обстоятелство, представляващо основание за недопустимост. Съответно за осъществяване фактическия състав на правното основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 ЗДСл трябва да са налице следните елементи: 1.служебно правоотношение между страните; 2.държавният служител да е назначен при неспазване на някое от условията по чл.7; 3. нарушението да съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. От приетите по делото доказателства се установява, че в настоящия случай не са били налице всички елементи от посочения по-горе сложен фактически състав, за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.4 и т.7 ЗДСл, а именно: Към датата на прекратяване на служебното правоотношение служителя не е бил едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация, при който факт за Железов не е възникнало задължение за уведомяване по см. на възприетото от органа правно основание за издаване на оспорения акт, т.е. поведението на служителя като правно значим факт, изразено в спазване задължението му за уведомяване по чл.27 ЗДСл, в конкретния казус не е било дължимо. По отношение основанието за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 ЗДСл: по делото не е спорно обстоятелството, че към датата на възникване на служебното правоотношение на Железов- 01.09.2011г., същия е бил съдружник в ИлгераООД, като на 12.09.2011г. е извършено вписване в ТР, с което Т. Железов е заличен като съдружник. Независимо от тези данни, качеството на ограничено отговорен съдружник в търговско дружество не е предвидено от законодателя като ограничение, представляващо условие за несъвместимост в чл.7, ал.2 т.2 от ЗДСл, поради което поредицата от действия, свързани с прехвърляне на дружествен дял от Железов, заличаването му като ограничено отговорен съдружник и преобразуването на ИлгераООД в ЕООД, са ирелевантни. В ограничението не е включено и качеството на ФЛ Земеделски производител, поради което без значение е и отписването на Железов от регистър на ЗП на 24.08.2011, въпреки, че това е станало преди възникване на служебното правоотношение. Казано по друг начин не се установява по делото държавният служител да е назначен при неспазване на някое от условията по чл.7 и това нарушение да съществува към момента на прекратяване на правоотношението. Предвид горното правилен е извода на първостепенния съд за материална незаконосъобразност на оспорения акт. Не са налице процесуални нарушения извършени от първоинстанционния съд. В съответствие с разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът е извършил цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт. Доказателствената тежест в процеса е разпределена съобразно изискванията на чл.170 от АПК, при проявена от съдебния състав процесуална активност съгласно чл.171, ал.5 от АПК. Решението на съда е постановено след обсъждане на събраните по делото доказателства и доводите на страните. Неоснователни са доводите за необоснованост на първоинстанционното решение. Изводите на съдебния състав кореспондират със събраните по делото доказателства и са формирани след тяхната правилна преценка. Съобразно изложеното настоящият съдебен състав приема, че не са налице посочените от касатора основания по чл.209, т.3 АПК за отмяна на обжалвания съдебен акт, поради което същия следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора и заявената претенция за разноски от ответната страна, на Т. Железов следва да се присъдят разноски по делото за касационната инстанция в размер на 200лв.-заплатено адвокатско възнаграждение по договор от 07.03.2021г. за правна защита и съдействие с адвокат Г. Георгиев. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение