Решение № 3900 от 7.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15250/2014 г.

Решение № 3900 от 7.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15250/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба от "Тех - Трейд" ДЗЗД, гр. София район Надежда, ул. "Илиенско шосе" № 8, представлявано от Димитър Златинов Хрусафов, срещу Решение № 1386/29.10.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1081/2014 г. В жалбата на гражданското дружество, което според Договора за обединение от 15.07.2014 г. е с партньори: "Техно - енерджи" ООД, гр. София и "Каро Трейдинг" ООД, гр. София се заявява, че се обжалва решението, с което контролния орган отменя изцяло Решение № 853/4.09.2014 г. на Кмета на Община Лозница за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект: по Обособена позиция № 1: "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез реконструкция на общински пътища", Обособена позиция № 2: "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез рехабилитация на водоснабдителни мрежи" и Обособена позиция № 3: "Реконструкция и ремонт на читалища на територията на община Лозница", открита с Решение № 555/11.06.2014 г. на възложителя. Жалбоподателите считат, че решението е незаконосъобразно и по подробно развити съображения молят да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС надлежно упълномощеният адвокат-пълномощник поддържа жалбата и отново моли да се отмени решението на КЗК. Представя Писмено становище.

Ответниците - "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД, гр. Търговище и Кмета на Община Лозница, не вземат отношение по жалбата.

Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, също.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и основателна и следва да бъде уважена. Изводите в обжалваното решение на КЗК, че в документацията на възложителя съществуват съществени противоречия, които следва да бъдат квалифицирани като съществени нарушения и налагат даване на указания за прекратяване на процедурата по обществената поръчка не могат да бъдат споделени. Преценявайки описанието на поръчката в техническата спецификация следва да се направи извода, че възложителят е обявил обществена поръчка за реконструкция на пътища, а не за основен ремонт. Легалното определение за реконструкция на пътища е дадено в § 1, т. 12 от ДР на Закона за пътищата, което обстоятелство не е отчетено от КЗК. Преценявайки тази законова норма и техническата спецификация на поръчката се налага извода, че поръчката е реконструкция на пътища и след като се касае за пътища, то и законовите норми следва да се търсят в ЗП, а не в ЗУТ, както е сторила КЗК. В § 1 от ДР на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, реконструкцията като понятие е част от рехабилитацията, поради което и следва, че гаранционния срок по чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата в случая следва да е за рехабилитация, а не за основен ремонт.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата (която по своя правен характер е касационна), е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването на решението на КЗК по факса на датата 12.11.2014 г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява и основателна.

С решение № 1386 от 29.10.2014 г. по преписка № КЗК-1081/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 853/4.09.2014 г. на кмета на община Лозница за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР по проект, "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез реконструкция на общински пътища", открита с Решение № 555/11.06.2014 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1.

2. ВРЪЩА преписката на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП при спазване мотивите на настоящото решение.

3. Възлага на кмета на община Лозница да заплати на "ПЪТИНЖЕНЕРИНГСТРОЙ-Т" ЕАД, направените в производството пред КЗК разноски в размер на 15 000 лв. и

4. Оставя без уважение искането за възлагане на разноски на заинтересованата страна "ТЕХ ТРЕЙД" ДЗЗД.

Това решение е подписано с ОСОБЕНО МНЕНИЕ на Петя Велчева - чл. на Комисията за защита на конкуренцията и докладчик по преписката.

Мнозинството от състава на Комисията за защита на конкуренцията, тоест останалите четирима членове са приели, че подадената жалба на "ПЪТИНЖЕНЕРИНГСТРОЙ-Т" ЕАД е основателна. В решението е посочено, че жалбоподателя обжалва Решение № 853/4.09.2014 г. на кмета на община Лозница, с което дружеството е било отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в частта по обособена позиция № 1, като в жалбата си развива доводи относно незаконосъобразността на обжалваното решение с твърдение, че е неправилно и необосновано отстранено от процедурата с мотиви относно офериран гаранционен срок от 1 г., който според възложителя е под минимално определения в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. Жалбоподателят оспорва мотивите на възложителя, че предмета на обществената поръчка е за реконструкция на пътища, а не за основен ремонт и минималният гаранционен срок в случая следва да бъде този за ново строителство, а именно 2 години.

В тази връзка КЗК е счела, че за решаването на спора следва да се прецени минималният гаранционен срок, който участниците е следвало да оферират, съобразно предмета на обществената поръчка, изискванията на документацията за участие и действащите законови и подзаконови актове.

На първо място е отбелязала, че в Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти /Наредба № 2/, употребеният в предмета на обществената поръчка, термин "реконструкция" не е предвиден. В чл. 20, ал. 4, т. 8 са използвани понятията "основен ремонт" и "рехабилитация". Посочила е, че по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2, "рехабилитация" е строителна дейност, свързана с възстановяване, реконструкция, разширяване или модернизиране на частта от елементите на пътната, транспортната, електронната съобщителна, енергийната, водоснабдителната, канализационната и хидромелиоративната инфраструктура. Основният ремонт и реконструкцията са легални понятия по смисъла на § 5 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, като първото е дефинирано в т. 42, а второто в т. 44. От цитираните разпоредби на ЗУТ и Наредба № 2, КЗК е направила извод, че при основен ремонт се извършват дейности по частично възстановяване и замяна, а при рехабилитация цялостно възстановяване и замяна на елементи от инфраструктурата. КЗК се е позовала на техническото задание на утвърдената от възложителя документация, в което са изброени дейностите, които следва да извърши избраният изпълнител на обществената поръчка и от записаните в "Техническата спецификация" дейности: предварителен ремонт на настилката; почистване на храстите; профилиране и стабилизиране на банкетите; почистване на окопите и водостоците; монтаж на еластичните огради; полагане на изравнителен пласт; полагане на нов износващ пласт; заустване на пътища и отбивки; хоризонтална маркировка и вертикална сигнализация, е приела, че се съдържат елементи на дейностите присъщи за основен ремонт, тъй като не предвиждат да се извършва цялостна подмяна на елементи от инфраструктурата. КЗК е посочила, че оценителната комисия в протокол № 2 от работата си, е извела собствена дефиниция за използваното понятие "реконструкция" и е изложила подробни мотиви за начина, по който тълкува документацията на възложителя и мотивите на оценителната комисия, обективирани в този протокол, впоследствие възприети и от възложителя, доразвиват и квалифицират предмета на поръчката, като рехабилитация, за която се предвижда гаранционен срок 2 години.

КЗК е констатирала от документацията за участие в процедурата, че възложителят е отбелязал изрично, че всеки участник следва да предложи гаранционен срок, който да е съобразен с минималните гаранционни срокове, които са определени в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, но никъде не се съдържа указание към участниците за това към коя от изброените в чл. 20, ал. 4 категории следва да се причислят дейностите от предмета на поръчката. Поради това, както и в резултат на неизползването на легални термини, възприети в Наредба № 2, КЗК е приела че са налице предпоставки за различно тълкуване на записите в документацията, а липсата на указания от възложителя е довела до тълкуване от страна на комисията в процеса на провеждане на процедурата, което е недопустимо. Според КЗК установения пропуск в документацията за участие представлява нарушение, което не може да бъде отстранено без да се променят условията, при които е открита процедурата, което налага нейното прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Като краен извод в решението на КЗК е прието, че в документацията на възложителя съществуват противоречия, които следва да бъдат квалифицирани като съществени нарушения и по-точно, нарушени са разпоредбите на чл. 28, ал. 1, т. 3, 4 и 8 от ЗОП, където е предвидено документацията да съдържа пълно описание на предмета на поръчката, технически спецификации и образец на офертата, както и указание на подготовката й. В случая, с дефинирания предмет на обществената поръчка, с техническата спецификация и изброените дейности, както и с утвърдения образец на техническо предложение, възложителят не е изпълнил изискванията на закона за съдържание на документацията, с което е допуснал съществено нарушение, като не е дал ясни указания за подготовката на офертите, поради което мнозинството от състава на КЗК са счели, че процесното решение следва да бъде отменено, а преписката върната на възложителя за прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

При този изход на преписката, а именно основателността на жалбата на "ПЪТИНЖЕНЕРИНГСТРОЙ - Т" ЕАД, КЗК е уважила искането за възлагане на направените от жалбоподателя разноски на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, и е оставила без уважение претенцията на заинтересованата страна "ТЕХ ТРЕЙД" ДЗЗД за възлагане на направените разноски.

В особеното мнение (ОМ) на докладчика по делото е изразено несъгласие с мотивите и диспозитива на решението по преписка № КЗК-1081/2014 г. По-конкретно, не се споделя направеното от мнозинството заключение, тъй като докладчикът не смята, че поради това, че в Наредба № 2 не съществува легална дефиниция за употребения от възложителя термин "реконструкция" в предмета на поръчката, може да бъде основание за отмяна на решението на възложителя, и още повече за прекратяване на процедурата. Докладчикът счита, че следва да се направи тълкуване на използваните термини в нормативната уредба на "основни ремонти" и "реконструкция" на пътища от IV класната пътна мрежа, какъвто е предмета на обществената поръчка и в тази връзка цитира легалните дефиниции в § 5, т. 42 от ДР на ЗУТ и съответно в § 5, т. 44 ДР на ЗУТ. Позовава се и на понятието "реконструкция" в § 1, т. 10 от Закона за пътищата. Цитира и чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. и посочва, че законодателят е определил гаранционните срокове в съответствие с вида (класа) на пътищата и вида на строително-монтажните работи. В случая видовете работи, подробно описани в документацията за участие са неотносими към "основен ремонт", за който минималният гаранционен срок е една година. В особеното мнение се прави констатацията, че не за първи път възложител по смисъла на ЗОП, включва в предмета на открита от него обществена поръчка термина "реконструкция", за който термин няма легална дефиниция в Наредба № 2, и отмяната на процесното решение на това основание би противоречало на практиката на КЗК и ВАС. Като заключение докладчикът счита, че оферирания от жалбоподателя гаранционен срок (1 г.) е под минимално определения в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. и правилно и законосъобразно същият е бил отстранен от процедурата по обособена позиция № 1 на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези съображения този чл. на КЗК счита, че не са налице релевираните в жалбата на "ПЪТИНЖЕНЕРИНГСТРОЙ - Т" ЕАД пороци и решението на кмета на общината в частта по обособена позиция № 1 е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

Преди всичко останало настоящият тричленен състав на ВАС намира за необходимо да отбележи, че факта на подписване на решението с ОСОБЕНО МНЕНИЕ, не прави решението на КЗК незаконосъобразно. Това е напълно допустимо предвид разпоредбата на чл. 122г, ал. 8 от ЗОП, както и според чл. 39, ал. 2 от Устройствения правилник на Комисията за защита на конкуренцията. Самото решение е постановено при спазване на разпоредбата на чл. 122в, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП за кворум и начин на гласуване - мнозинство от 4 гласа.

По съществото на спора съдът намира за законосъобразен крайния правен извод, изразен в особеното мнение за законосъобразност на решение № 853 от 04.09.2014 г. на Кмета на Община Лозница, област Разград.

С това решение, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ СТРОЙ - Т" ЕАД от участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка за Обособена позиция № 1 и е обявено класирането на останалите участници в процедурата и за трите обособени позиции.

В жалбата на "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ СТРОЙ - Т" ЕАД, гр. Търговище до КЗК, по повод на която е била образувана преписка № КЗК-1081/2014 г. се твърди незаконосъобразност на решението на възложителя поради незаконосъбразно отстраняване на дружеството по Обособена позиция № 1, за която е участвал. Следователно предмет на преписката пред КЗК е било решение № 853 от 4.09.2014 г. на Кмета на Община Лозница само в частта му за Обособена позиция № 1, а не и за останалите две обособени позиции. КЗК се е съобразила с това обстоятелство и правилно е отменила обжалваното решение само в тази част. Решението е допустимо, а твърдението в касационната жалба на "Тех - Трейд" ДЗЗД, гр. София, че решението на възложителя е отменено изцяло е неоснователно. При внимателен прочит на т. 1 от диспозитива на решението на КЗК касаторът би достигнал до друг извод, а диспозитивът по т. 2 е неразривно свързан с т. 1 и връщането на преписката за прекратяване на процедурата се отнася само за отменената част - а именно за обособена позиция № 1, а не за обособени позиции № 2 и № 3, в която част решението на възложителя не е обжалвано и е влязло в сила.

Отделен е въпросът, че в конкретния случай не са били налице условията за отмяна на решението на възложителя в обжалваната част и даване на указания от КЗК за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Според решение № 555 от 11.06.2014 г. на Кмета на Община Лозница за откриване на процедурата, предметът на обществената поръчка е: Изпълнение на СМР по проект: по Обособена позиция 1: "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез реконструкция на общински пътища", Обособена позиция 2: "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез рехабилитация на водоснабдителни мрежи" и Обособена позиция 3: "Реконструкция и ремонт на читалища на територията на община Лозница".

Както се каза по-горе, предмет на преписката пред КЗК, съответно и пред ВАС е само Обособена позиция 1: "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез реконструкция на общински пътища".

В Обявлението за обществената поръчка и в Документацията за участие, които се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, за Обособена позиция № 1 е посочено: "Реконструкция на път RAZ 2084 / III-206, Пороище - Ловско / Студенец - Гороцвет: 3.6 км. Реконструкция на път RAZ 2116 / II - 49, Манастирско - Разград / Островче - Сейдол - Чудомир: 5.6 км.".

В ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ - ОБРАЗЕЦ 15 от утвърдената Документация, възложителят е посочил всеки участник да предложи гаранционен срок, който да е съобразен с минималните гаранционни срокове, които са определени в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, като се съдържа Забележка: "В случай, че участник предложи по-малък гаранционен срок от минималния указан в Наредба № 2, ще бъде отстранен от участие".

В чл. 20, ал. 4 от цитираната наредба са определени минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.

Тъй като предметът на процесната обществена поръчка е изпълнение на СМР по Обособена позиция 1: "Подобряване достъпа до основни услуги на населението на община Лозница, чрез реконструкция на общински пътища", относима е точка 8.

Спорният въпрос е в коя хипотеза на т. 8 попадат процесните СМР за общински пътища, които са от четвъртокласната пътна мрежа. Веднага следва да се изключат автомагистралите и републиканските пътища от I, II и III клас, както и хипотезата на основни ремонти и рехабилитация за тях. Остават за прилагане хипотезите на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти "за останалите пътища и улиците - две години, а при основни ремонти - една година".

Жалбоподателят пред КЗК "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ СТРОЙ - Т" ЕАД, гр. Търговище е предложил гаранционен срок от 1 г. и е отстранен, тъй като според комисията на възложителя, чието становище е възприето и от възложителя, срокът следва да е две години. Жалбоподателят е квалифицирал дейностите, които трябва да се извършат по предмета на поръчката като "основен ремонт", за който минималният гаранционен срок е една година. Комисията на възложителя и възложителя са квалифицирали дейностите, които трябва да се извършат по предмета на поръчката като "реконструкция", за която минималният гаранционен срок е две години.

Безспорно предмет на обществената поръчка е "реконструкция". В самата Наредба № 2 от 31.07.2003 г. няма легална дефиниция на така използвания от възложителя термин, но според § 1 от Допълнителните разпоредби на наредбата, реконструкцията е част от рехабилитацията.

Освен това, тъй като се касае за СМР (строително-монтажни работи) на пътища, а не за други видове строежи, настоящият състав намира, че следва да се приложат разпоредбите на специалния Закон за пътищата (ЗП), а не разпоредбите на общия Закон за устройство на територията (ЗУТ).

В § 1, т. 12 от Допълнителни разпоредби на Закона за пътищата се съдържа легално определение на понятието "реконструкция на пътища" и то е: "дейност по разширяването и модернизирането на съществуващите материални активи, която включва цялостно преустройство на пътя и пътните съоръжения при запазване на основното направление на съществуващото трасе". Очевидно това понятие е вложено в предмета на обществената поръчка и е вярно, че никъде в документацията не се съдържа указание какво се разбира под този термин - "реконструкция". Но след като има законови понятия, съдът счита, че не е било необходимо допълнително уточнение в този смисъл.

Ако на някой от участниците не са били ясни изискванията или условията на възложителя, е имал възможността да поиска разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП, което в случая очевидно не е направено. И без специално запитване, останалите участници за същата Обособена позиция № 1 са предложили минимални гаранционни срокове - 2 години и не са били отстранени, а класирани както следва: на първо място "ТЕХ ТРЕЙД" ДЗЗД, на второ място "МЕГАИНВЕСТ ХОЛД" ЕООД, на трето място "ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО" АД.

Неяснотата по отношение на един от участниците не може да бъде основание за прекратяване на процедурата по Обособена позиция № 1. Не са налице констатираните от КЗК съществени нарушения на ЗОП поради противоречие в документацията на възложителя.

Това становище на мнозинството от КЗК, което е оформило крайния извод за отмяна на обжалваното решение на възложителя не се споделя от съдебния състав. Изложеното налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено и вместо него спорът да се реши по същество, като се отхвърли подадената от "ПЪТИНЖЕНЕРИНГ СТРОЙ - Т" ЕАД, гр. Търговище жалба против решение № 853 от 4.09.2014 г. на Кмета на Община Лозница, касаещо Обособена позиция № 1, за която е участвал жалбоподателя.

При този изход на делото в касационното производство, на касационните жалбоподатели се дължат своевременно поисканите разноски, които са за внесена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение. Държавната такса е в размер на 7500 лева, а договореното адвокатско възнаграждение за пред ВАС е 3000 лева. Видно от Договора за правна защита и съдействие № 04128 от 13.03.2015 г., договореното между ДЗЗД "Тех Трейд" като "клиент" и адвокат Сергиев адвокатско възнаграждение е в размер на 3000 лева, като е отразено плащане по банков път. Приложено е и издадено от Банка ДСК Преводно нареждане за кредитен превод за "адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред ВАС по адм. дело № 15250/2014 г." за сума в размер на 3000 лева. По тези съображения следва да бъде присъдена обща сума в размер на 10500 лева. По отношение на претендираните разноски за пред КЗК: видно от Договор за правна защита и съдействие № 03563 "за консултация и представителство пред КЗК по преписка № КЗК-1081/2014 г.", е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 2000 лева, като е отразено начин на плащане "по банков път". Приложено е и издадено от Банка ДСК Преводно нареждане за кредитен превод за сумата от 2000 лева. Налице е изискването на т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС и затова и тази сума следва да бъде присъдена.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,