Решение № 4224 от 23.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11912/2011 г.

Решение № 4224 от 23.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11912/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Ирена Бенева, в качеството й на процесуален представител на д-р Нели Нешева, управител на Националната здравноосигурителна каса (НЗОК), срещу решение № 6704 от 13.05.2011 г. по адм. дело № 9483 по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. С него е отхвърлена жалбата й срещу решение № 760 от 1.07.2010 г. по преписка № КЗК-535/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по т. 1 е установено, че касата е извършила нарушение по чл. 18, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, отм.), изразяващо се в налагане на аптеките на цени за продажба на лекарствени продукти от Лекарствения списък на НЗОК и по т. 2 е наложена имуществена санкция в размер на 30 000.00 лв. за нарушението по т. 1 от него. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и закон, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния юрисконсулт Александра Кинанева оспорва същата като неоснователна. Претендира присъждане на съдебни разноски. Заинтересуваната страна - Българският фармацевтичен съюз, чрез процесуалния си представител адв. Васил Пандов оспорва същата като неоснователна. Претендира присъждане на съдебни разноски. Върховният административен съд, I колегия, петчленен състав, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Върховният административен съд, седмо отделение е бил сезиран с жалба от д-р Нели Нешева, в качеството й на управител на Националната здравноосигурителна каса срещу решение № 760 от 1.07.2010 г. по преписка № КЗК-535/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него по т. 1 е установено, че касата е извършила нарушение по чл. 18, т. 1 от ЗЗК (отм.), изразяващо се в налагане на аптеките на цени за продажба на лекарствени продукти от Лекарствения списък на НЗОК и по т. 2 е наложена имуществена санкция в размер на 30 000.00 лв. за нарушението по т. 1 от същото. В мотивите на обжалваното сега решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, респ. събраните по делото доказателства, приложените от органа правни норми, послужили като основание за издаване на оспореното решение, възраженията на жалбоподателя, като е направена преценка за неговата законосъобразност, съответно за неоснователност на жалбата, с която съдът е бил сезиран. Първото основно касационно възражение, в подкрепа на застъпения довод, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, е по повод приетото от тричленния състав относно приложимостта на конкурентните правила, установени в ЗЗК по отношение на Националната здравноосигурителна каса, съответно за нейната пасивна легитимация в производство за нарушение на чл. 18 от ЗЗК (отм.). Първоинстанционният съд изрично е записал в мотивите си, че НЗОК е юридическо лице на публичното право, същата не е част от държавните органи и не е орган на местното самоуправление. По силата на закона е единственият субект, който осъществява пълното или частично заплащане на лекарствените продукти от Лекарствения списък и като такъв има монополно положение на съответния пазар. Според съда последният правилно е дефиниран от КЗК като пазар на продажба на дребно на частично заплащаните от НЗОК лекарствени продукти, включени в Лекарствения списък на НЗОК за периода 1.02.2008 г. - 01.06.2009 г. на територията на Р България. НЗОК действа на този пазар при липса на конкуренция и дейността й има стопански характер. Също така според съда КЗК правилно е приела, че след като НЗОК се явява субект с монополно положение, именно поради това положение може да упражнява едностранно натиск върху партньорите си - търговците на лекарствени продукти на дребно (аптеките). Спрямо тях формално е техен договорен партньор, но понеже частично заплаща продаваните от тях лекарствени продукти е и купувач. Настоящият съдебен състав намира, че това касационно възражение е неоснователно, още повече, че вече има трайно установена съдебна практика, на която следва да се извърши позоваване. Дейността на НЗОК има стопански характер и попада в приложното поле на ЗЗК (отм.), независимо от правноорганизационната форма и статут на касата, поради което същата може да бъде годен субект на визираните в ЗЗК (отм.) нарушения на конкуренцията. Националната здравноосигурителна каса е юридическо лице на публичното право, което не е включено в системата на държавните органи, нито в тази на органите на местно самоуправление. След като ЗЗК (отм.) се прилага и спрямо органите на изпълнителната власт и същите могат да бъдат субект на противоправно поведение от гледна точка на специалния закон (по аргумент на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК), то няма основание субектите на публичното право, какъвто е НЗОК, на който по силата на закон са възложени специфични функции и е предоставено изключителното право да извършват определен вид дейност, носеща белезите на стопанска такава, да бъдат изключени от обхвата на ЗЗК (отм.). Като единствен субект, осъществяващ частичното заплащане на лекарствата, НЗОК има възможност да налага условия на търговците на дребно с лекарства и по този начин да ограничи конкуренцията между аптеките в страната. Независимо от правната й природа, НЗОК следва да се квалифицира като субект с монополно положение на съответния пазар, понеже същата осъществява дейността си в условията на отсъстваща конкуренция (решение № 3897 от 25.03.2009 г. по адм. дело № 7551 по описа за 2008 г. на ВАС, седмо отделение). В подкрепа на изложеното е и аргументът на ответната страна по касационната жалба, че тази част от дейността на касата, която е свързана с пълното или частично заплащане на лекарствените продукти от Лекарствения списък, трябва да се осъществява по начин, че по принцип да е от естество да доведе до реализиране на печалба в частен интерес. Дейността на НЗОК не само е от естество, но и реално води до реализиране на печалба от страна на аптеките, с които тя работи. При това положение дейността й попада в приложното поле на закона и подлежи на контрол от страна на националния орган по конкуренция, като се има предвид, че отговорността на НЗОК за нарушение на правилата на ЗЗК (отм.), същото по вид и характер, вече е била ангажирана с влязло в сила решение на КЗК № 286/2005 г. по преписка № КЗК-71/2005 г., потвърдено с влязло в сила решение № 6079 от 7.06.2006 г. по адм. дело № 197 по описа за 2006 г. на ВАС, пето отделение. Второто касационно възражение е насочено към неправилната според касатора констатация относима към съставомерността на нарушението по чл. 18, ал. 1 от ЗЗК (отм.), а именно, че НЗОК има монополно положение, понеже по закон има право да извършва определен вид стопанска дейност. Направеното по-горе изложение относно първото касационно възражение дава отговор и на това възражение. Третото касационно възражение е насочено към неправилната преценка от страна на съда на поведението на НЗОК и квалифицирането му като нарушение на чл. 18, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Настоящият съдебен състав споделя извода, направен от първоинстанционния съд, че НЗОК чрез монополното положение на субект, който направлява процеса на формиране на пределните цени за търговците на дребно, като единствен партньор, с който те могат да сключат договор и с оглед съчетаването на качеството на купувач упражнява натиск в ситуация на привидно договорни отношения между касата и аптеките, понеже последните приемат определените от касата цени на дребно. По същество това представлява пряко налагане на цени на партньори по вертикала на съответния пазар, поради което е налице експлоатативна злоупотреба във връзка с определянето на съществени условия за функционирането на пазара. Налице са действия по налагане на цени, което води до отрицателни резултати върху конкуренцията на пазара чрез ограничаване на свободата на договаряне и равнопоставеността между страните. Налице е също уеднаквяване на крайните продажни цени на лекарствените продукти от Лекарствения списък на НЗОК, което води до елиминиране на конкурентните отношения между аптеките. По повод последното касационно възражение за необоснованост на обжалваното съдебно решение следва да се има предвид, че не са изложени конкретни доводи. Както беше посочено по-горе съдът е изложил подробно фактическата страна по спора, като правилно е отграничил спорното от безспорното, при което е обсъдил и приложените материалноправни разпоредби от КЗК. Същото е неоснователно. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на ответната страна по касационната жалба - Комисията за защита на конкуренцията, както и на заинтересуваната страна - Българският фармацевтичен съюз, следва да се присъдят направените съдебни разноски в размер съответно на 150.00 лв. и на 1 000.00 лв., на основание чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд,