Решение № 6701 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3937/2014 г.

Решение № 6701 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3937/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Експрес Секюрити СОД" ЕООД със седалище гр. Плевен, ул. Вардар" № 15, ап. 13, представлявано от управителя Люсиен Йорданов Ковачев, против решение № 117 от 29.01.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1490/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-16-333/5.11.2013 г. на изп. директор на "УМБАЛ - д-р Георги Странски" ЕАД, гр. Плевен за класиране на участниците и обявяване на участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осъществяване на охрана - физическа и със СОТ на "УМБАЛ - д-р Г. Странски" ЕАД, гр. Плевен", открита с Решение № РД-16-272/18.09.2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Основните твърдения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно тъй като предложената от класираният на първо място участник "Петромакс секюрити груп" ООД, цена за охрана в размер на 2.19 лв. за един човекочас (без ДДС) е нереално ниска и необективна. С този довод касаторът обосновава несъответствието на предложеното възнаграждение на действащите нормативни актове, регламентиращи заплащането на труда, формирането и размера на работната заплата в Република България. Оттук извежда и съображение, че това нарушение рефлектирало и върху неточното определяне на точките по неговата оферта по критерият "Цена", който е с най-голяма относителна тежест в комплексната оценка, с максимално възможни 70 точки. На следващо място счита, че неправилно и в противоречие със закона КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела, че ценовата оферта на класираното на първо място дружество отговаряла на предварително обявените от възложителя изисквания за оформяне на ценовата оферта по посочения критерий. Счита, че представената от "Петромакс секюрити груп" ООД, писмена обосновка на предложената цена за охрана за един човекочас е бланкетна и изключително обща по съдържание и не съдържа обективно финансово обяснение за начина на образуване размера на цената, съставните й елементи и пера. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, като моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя от последното законосъобразно действие. Жалбоподателят - "Експрес Секюрити СОД" ЕООД, редовно призован, не се представлява. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не взема становище по жалбата. В откритото съдебно заседание не се явява представител. Ответната страна - УМБАЛ "Д-р Георги Странски" ЕАД, редовно призована, не се представлява. Заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Петромакс секюрити груп" ООД, редовно призована, не се явява представител. В представения чрез процесуалния си представител адв. Росица Иванова писмен отговор, оспорва жалбата като неоснователна и моли решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за правилен извода на КЗК, изведен след обективна преценка на данните по преписката, че офертата на класирания участник отговаря напълно на утвърдените от възложителя условия и изисквания. Счита за обоснован и извода на КЗК, че не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като участниците са двама и не е възможно изискването за подробна писмена обосновка, поради което не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на комисията на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-16-272/18.09.2013 г. на изпълнителния директор на "УМБАЛ- Д-р Георги Странски" ЕАД гр. Плевен". С обжалваното решение той е класиран на второ място, а заинтересованата страна - "Петромакс секюрити груп" ООД на първо място, като последното е определено за изпълнител на обществената поръчка. Твърденията в жалбата били, че комисията на възложителя неправилно е оценила участника, чиято ценова оферта не отговаряла на императивното изискване за определяне на минималната работна заплата съгл. ПМС № 250 от 11.10.2012 г. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-16-272/18.09.2013 на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение на относимите за разглеждания случай факти установила, че в раздел IV. т. 2.1 "Критерии за възлагане" от обявлението възложителят е определил "икономически най - изгодна оферта" със следните показатели - "цена" с тежест 70 и "план за охрана" с тежест 30. Във връзка с основното възражение на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си, като по отношение на спорното обстоятелство било посочено, че оферирането на цена за отработен човекочас, възложителят не е поставял конкретни изисквания за минимални или максимални стойности, както и не е определил коя цена би приел за нереално ниска и необективна. При извършения от решаващият орган анализ на въведените към участниците изисквания е установила, че е поставено изискване в оферираните цени в които да бъдат включени разходите за технически и монтажни дейности, като от образеца на ценовото предложение може да се направи извода, че е необходимо цената да е еднаква за работните, почивните и празнични дни. В документацията за участие липсва изискване участниците да представят анализ или разбивка на разходите, които се включват в оферираната от тях цена за един отработен човекочас, както и да се представят доказателства за това. На следващо място е приел, че след като възложителят не е поставил и изискване даден охранител да е на трудов или граждански договор, нито да е зает определен брой часове, то ценовото предложение на определения за изпълнител на обществената поръчка е в съответствие с изискванията на възложителя. За да обоснове правилния извод на комисията на възложителя относно спорното обстоятелство, Комисията за защита на конкуренция е приела, че дадените от класирания участник на първо място разяснения по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП е достатъчно условие за изпълнена процедура по даване на разяснения. При така извършения анализ на ценовото предложение и съобразената писмена обосновка, КЗК е направила извод, че довода на настоящия касационен жалбоподател "Експрес Секюрити СОД" ЕООД е неоснователен, поради това, че изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП са спазени изцяло от комисията по чл. 34 ЗОП, поради което като краен резултат е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е неправилно, а жалбата срещу него е основателна. В жалбата си "Експрес Секюрити СОД" ЕООД твърди, че при така предложената от "Петромакс Секюрити груп" ООД, цена за охрана в размер на 2.19 лв. за един човекочас /без ДДС/ е нереално ниска и необективна тъй като е определена в нарушение на действащите към момента на откриване на обществената поръчка императивни разпоредби в областта на трудовото и осигурително законодателство. Жалбоподателят е направил анализ на формиране на трудовото възнаграждение по така въведения критерии. При обосноваване незаконосъобразността на обжалваното решение е изложил доводи, че общата цена за охрана на обектите, оферирана от класираният на първо място участник ще надвиши посочената в ценовото му предложение сума. В тази връзка счита, че следва да бъде спазена определената с ПМС № 250 от 11.10.2012 г. минимална работна заплата, върху която се дължат осигурителни вноски за сметка на работодателя, като общата предложена цена за охрана на обектите оферирана от класираният на първо място участник ще надвиши посочената в ценовото му предложение сума. Така изложеното твърдение е основателно. В образеца за ценова оферта от документацията за участие, възложителят е заложил конкретни данни, които всеки участник следва да предложи в офертата си, а именно: цена за един човекочас за охрана на обектите включени в предмета на поръчката. Действително в документацията за участие възложителят не е посочил като условие изпълняващите охранителна дейност лица да бъдат назначени от работодателя на трудов договор, но това изискване следва да бъде приложено по силата на императивната норма на чл. 27 от ЗЧОД /Закона за частната охранителна дейност/, според която извършващите охранителна дейност лица следва да в трудови правоотношения. Следователно участниците в процедурата следва да ползват като охранители лица, които отговарят на посочените в цитираната разпоредба изисквания, а конкретно да бъдат назначени на трудов договор. Съгласно Кодекс за социално осигуряване и Закон за данъците върху доходите на физическите лица, за назначените на трудов договор служители /охранители/ се дължат осигурителни вноски за сметка на работодателя. Видно от представените по преписката данни, "Петромакс Секюрити груп" ООД е предложило цена от 2.19 лв. /без ДДС/ за един отработен човекочас / за работни, почивни и празнични дни/. В тази връзка и на база заявената в офертата на "Петромакс Секюрити груп" ООД цена и при посочената осигурителна тежест за сметка на работодателя, която произтича от закона, следва задължително да бъде начислена върху размера на предвиденото от участника възнаграждение на охранител. Нещо повече, за така посочените от участниците ценови предложения е следвало да бъде преценена от помощния орган на възложителя и обстоятелството, че работната сила която ще бъде предоставена при изпълнение на обществената поръчка включва изпълнение на задълженията по охрана на обектите при полагане на нощен труд и през дни на официални празници, който труд се заплаща с увеличение. Заявеното от участника "Петромакс Секюрити груп" ООД, че посочената цена е напълно съобразена с изискванията, както и даденото от него уверение, че ценовото предложение ще осигури нормалното плащане на трудовото възнаграждение и свързаните с тях осигурителни задължения, представлява декларативно заявление, което по никакъв начин не е разяснение за заявени от него данни. Действително, както многократно Върховния административен съд е излагал съображенията си относно правомощията на комисията на възложителя при проверка на заявените от участниците данни и предвид диспозитивния характер на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП, то декларираното от "Петромакс Секюрити груп" ООД, че ценовото предложение ще осигури нормалното плащане на трудовите възнаграждения и като е прието за разяснение, КЗК неправилно е счела за законосъобразно изпълнена процедура по даденото разяснение. Смисълът на предоставената възможност на комисията с разпоредбата на чл. 68, т. 2, б. "б" от ЗОП е да я подпомогне при извършване на обективно оценяване и класиране на офертите. В тази връзка, настоящия състав на Върховния административен съд намира, че при избирането на изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка, възложителят и неговият помощен орган, следва да спазват общо въведените императивни норми, без да се ограничават до текстовете на Закона за обществените поръчки. Предвид това, тясното прилагане на ЗОП без да се съобрази проведената процедура с цялостната нормативна уредба и в частност с императивните норми в нея, следва да бъде разгледано като съществено нарушение. Особено в случай, когато представените стойности за разходи на всички охранители не покриват законово определените ставки за осигуровки, които участниците следва да предвидят за своя сметка. Съдът счита, че КЗК е следвало да отчете този пропуск и да отмени обжалваното решение на възложителя, а след като не е сторила това и приела незаконосъобразно решение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение