Решение № 13499 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5201/2010 г.

Решение № 13499 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5201/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл., във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, първата подадена от кмета на община Благоевград, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Рашкова, против решение № 26 от 12.02.2010 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по адм. дело № 787/2009 г. по описа на същия съд, с което е отменен мълчалив отказ на кмета да се произнесе по молба вх. № 94-00-1142 от 8.07.2009 г., подадена от Георги Димитров Стоянов, Йордан Кръстев Тушев и Петър Димитров Стоянов, както и последвалия го изричен отказ, обективиран в писмо № 94-00-1142 от 11.09.2009 г. за издаване заповед за изземване на основание чл. 34 от ЗСПЗЗ, като след отмяната на акта съдът е върнал делото като преписка на административния орган за ново произнасяне при съобразяване с дадените указания. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради необоснованост на изводите на съда, допуснати съществени процесуални нарушения - необсъждане на всички и в цялост доказателства по делото, както и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му, със законните последици. Против същото решение е насочена и постъпилата втора касационна жалба, подадена от Ненчо Маринов Смиленов, в която също се съдържат оплаквания за неправилност на постановеното решение. Оспорват се изводите на съда, че оспореният отказ - мълчалив, последван от изричен, за изземване на спорния имот, е незаконосъобразен. Твърди се, че не са налице изискуемите в кумулация материалноправни предпоставки на нормата на чл. 34 от ЗСПЗЗ за изземване на имота. Имотът се ползва на правно основание. Иска се отмяна на постановеното решение на основание чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците - Георги Димитров Стоянов, Йордан Кръстев Тушев и Петър Димитров Стоянов, в писмено възражение оспорват касационните жалби като неоснователни и молят да бъдат отхвърлени. Доводите във възражението се поддържат и в с. з. по същество от пълномощника им адв. Тунтева. Заинтересованите страни - Гергана Ненчова Станкева и Михаела Ненчова Смиленова не изразяват становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Сочи, че изложените оплаквания за допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон следва да се оставят без уважение. Правилно в резултат на контрола по чл. 168, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК, съдът е върнал преписката на административния орган за излагане на мотиви, с оглед визираните в закона предпоставки за прилагане на специалния ред за изземване на имот по чл. 34 от ЗСПЗЗ. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от активнолегитимирани страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни по оплакванията за неправилност на решението, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в частта, с която преписката е върната на административния орган. Производството пред първоинстанционният съд е образувано по жалба, подадена от настоящите ответници по касация, против мълчаливия отказ на кмета на община Благоевград да издаде заповед с правно основание чл. 34 от ЗСПЗЗ, по отношение имотът, предмет на искането им. От доказателствата по делото, съдът е приел за установено, че административното производство е започнало по молбата на жалбоподателите - вх. № 94-00-1142 от 8.07.2009 г., с която същите са поискали да се изземе имот № 3480 по ПНИ, с площ от 3787 кв. м, на който се легитимират като собственици с възстановено право на собственост по реда на ЗСПЗЗ, от владеещия го без правно основание Ненчо Маринов Смиленов. Жалбоподателите се легитимират като наследници на Туше Стоянов, с признато право на собственост с решение на ОСЗ, върху имот - ливада от 5 декара, в м. "Река Бистрица", находящ се в терен по § 4 от ПЗР на ЗСПЗЗ. След влизане в сила на ПНИ за процесната местност, с който на същите е отреден имот с площ от 3787 кв. м - новообразуван имот № 3480, масив 322, кметът на общината е издал заповед с правно основание § 4к, ал. 7 от ЗСПЗЗ, като е възстановил собствеността върху него, с което е довършен фактическия състав по реституцията му. Заповедта е влязла в сила. Имотът е попълнен в кадастралната карта и регистри със влязла в сила заповед № КД-14-01-274 от 14.08.2009 г., издадена на началника на СГКК гр. Благоевград, към която са приложени съответните скици. Върху имота не са отразени сгради. От своя страна, Ненчо Смиленов е представил договор, от който е видно, че съпругата му - негова и на дъщерите им праводател, чрез покупко- продажба е придобила свинарник и битови сгради в м. "Бистрица". Въз основа на договора, Смиленов е поискал допълване и изменение на ПНИ, с приложен проект за изменение, на основание § 28 от ПЗР на ЗСПЗЗ. Жалбоподателите са уведомени за започналата по този ред процедура. Мълчаливият отказ по искането, инициирало административното производство, е обжалван на 7.09.2009 г. На 11.09.2009 г., кметът на общината е отговорил на искането с писмо - изх. № 94-00-1142, в което е посочено, че Ненчо Смиленов със заявление и поискал изменение на ПНИ, като след приключване на тази процедура по отстраняване на ЯФГ в ПНИ по реда на § 4к, ал. 8 и сл. от ПЗР на ЗСПЗЗ, ще започне исканата процедура по реда на чл. 34 от ЗСПЗЗ. При така установените данни, съдът правилно е приел, че е налице оспорване на мълчалив, последван от изричен отказ да се издаде заповед по чл. 34 от ЗСПЗЗ. Приел е също така, че административният орган е мотивирал отказа си с обстоятелството, че е започнала процедура по допълване и изменение на новообразуван имот, което обаче не може да послужи за основание за отказ за издаване на искания акт за изземване, тъй като не е част от фактическия състав на чл. 34 от ЗСПЗЗ. Съдът е тълкувал нормата на цитирания текст и е посочил кои са предпоставките, елементите от фактическия й състав. Приел, че наличието им обаче не е обсъдено от административния орган, съобразно което е следвало да бъде преценена и основателността на искането, с което същият е сезиран. Тъй като проверката за законосъобразност се извършва с оглед изложените от органа мотиви, съдът е приел, че в случая при липса на обсъждане на изискуемите в кумулация елементи не разполага с друга възможност освен да отмени отказа и да върне преписката на органа, който следва да издаде нова заповед, след преценка на фактите, да установи наличието или липсата на основанията на чл. 34 от ЗСПЗЗ и да изложи мотиви, което съдът не може да стори вместо него. По тези съображения мълчаливият и последвалият го изричен отказ по писмо № 94-00-1142 от 11.09.2009 г. е отменен и преписката е върната за ново произнасяне, при спазване на посочените указания. Решението е правилно в частта, с която е постановена отмяна на акта. В същия липсва обсъждане на доказателствата относно релевантните факти, липсват изводи от правна и фактическа страна, в това число по материалноправните предпоставки по чл. 34 от ЗСПЗЗ. Не може да се приеме, че е налице фигурата по чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК, тъй като актът не е издаден на основание цитирания текст, нито са обсъждани хипотезите на чл. 54 от АПК. Същият правилно е приет за незаконосъобразен и е отменен. Постановеното решение обаче е неправилно и следва да бъде отменено в частта, с която е постановено връщане на преписката. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, приемайки че след постановената отмяна на акта, делото следва да бъде върнато като преписка на административния орган за произнасяне, съобразно дадените от съда указания. Съдът не е преценил, че съгласно чл. 173, ал. 1 от АПК, когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган, след като обяви нищожността или отмени административния акт, съдът решава делото по същество. Не е взел предвид и разпоредбата на чл. 173, ал. 2 от АПК, съгласно която съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона само в хипотезите, извън случаите по ал. 1, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество. В конкретното производство съдът е дължал произнасяне по същество относно наличието или липсата на предпоставките по чл. 34 от ЗСПЗЗ, тъй като този въпрос не е предоставен на преценката на административния орган, нито естеството му е такова, че да не позволява решаване на въпроса по същество. Обжалваният акт не е обявен и за нищожен поради некомпетентност на административният орган. Отказът е отменен от съда като незаконосъобразен, поради констатирани от него нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му - липса на мотиви по съществени за решаването на искането въпроси. Затова съдът, след като е отменил приетия от него за порочен акт, не е имал правомощие по чл. 173, ал. 2 от АПК да върне преписката на административния орган с указания по тълкуването и прилагането на закона, а е следвало да реши спора по същество, съгласно чл. 173, ал. 1 от АПК. Разглежданият въпрос не е предоставен на преценката на административния орган, тъй като същият не действа при условията на оперативна самостоятелност - ако са налице основанията по чл. 34 от ЗСПЗЗ е задължен да издаде исканата заповед, или обратно, ако не са налице тези основания, следва да постанови отказ. При това положение, съдът след отмяната на акта е бил длъжен да реши делото по същество, още повече че спорът е изяснен от фактическа страна. Посоченото налага отмяна на решението в тази част и връщане на делото на същия съд за произнасяне по наличието или липсата на основанията по чл. 34 от ЗСПЗЗ. Настоящата инстанция след отмяната на съдебното решение, не може да се произнесе по същество, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, тъй като посоченото би означавало да се лишат страните от една съдебна инстанция, съответно от правото на двуинстанционно производство. Налице е хипотезата на чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,