Решение № 10951 от 11.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3355/2020 г.

Решение № 10951 от 11.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3355/2020 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба подадена от "М. Е." ЕООД срещу решение № 8214 от 19.12.2019 г. по адм. д. № 1278/2019 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение № 169/3.10.2018 г. на председателя на Патентното ведомство в частта, с която на основание чл. 46, ал. 5 от ЗМГО (отм.); във връзка с чл. 26, ал. 1 вр. чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО (отм.); , се заличава регистрацията на марка рег. № 85727, Silver Angel, комбинирана, собственост на "М. Е." ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно вещото лице посочило, че степента на внимание на релевантния потребител на вино е висока, тъй като степента на внимание на релевантния потребител на спиртни напитки е средна нормална, неправилно приело, че степента на внимание на потребителя се формира не от вида на стоките или услугите, а от елемента на марката. Неправилно е прието, че образния елемент е доминиращ, потребителите описват и разпознават виното чрез словния елемент. Словния елемент Silver Angel притежава достатъчна отличителност на база международното признание и многогодишното присъствие на пазара на виното. Съдът не е изследвал значението на словния елемент на марката. Съдът не обсъдил доводите, че ПВ не е доказало, че фигуративния елемент на процесната марка е фрагмент от определено художествено произведение. Съдът не обсъдил аргументите, че в редица скулптурни творби може да се намери персонажа на Мадоната, свела глава и поглед, с падащ около лицето й воал, като "Девата на чудотворния медал", "Мадоната от Брюж" и "Мадоната с младенеца". Този близък план е сходен с посочените творби и трудно би могъл да се разграничи, поради това необосновано е прието, че изображението на Мадона в процесната марка е от скулптурната композиция "Пиета". В настоящия случай не би могло да се приеме, че има връзка между твърдяната личност и продукта и потребителя не би направил връзка между твърдяната личност и конкретния продукт, за да се реализират евентуални ползи от стратегия на личностен мърчандайзинг. Счита за неправилен извода на съда, че включването в марката на фрагмент от произведение, което е част от световното културно наследство би могло да доведе до намаляване на значимостта му като световна културна ценност. Неправилно съдът направил извод, че използването на фигуративния знак в процесната марка в търговията може силно да накърни религиозните чувства на вярващите, още повече отчитайки естеството на процесните стоки. Този извод на съда е в противоречие и със заключението на съдемномарковата експертиза, в което е посочено, че в България в огромната си част населението е православно, и не може да се приеме, че ще се нарушат религиозните чувства на вярващите, още повече като се има предвид толерантността на българския народ. Предмет на преценката за наличие на нарушението на обществения ред и на добрите нрави е самата марка - нейните вътрешни качества, а не факти и обстоятелства, свързани е поведението на маркопритежателя. Съдът не извършил проверка дали сама по себе си марката е нарушение на обществения ред или на добрите нрави. За да е налице нарушение на обществения ред или на добрите нрави е необходимо марката сама по себе си - с оглед на цялостното си въздействие, в т. ч. и по отношение на нейния образен и словен елемент, да бъде в нарушение на обществения ред или на добрите нрави. Това, което съдът сочи - възможността за използване на произведението с цел получаване на търговска облага, е характеристика на поведението на маркопритежателя, не и характеристика на самата марка. С оглед приетото, че незаслужено се реализира печалба от притежателя на марката, съдът не е определил това нарушение на обществения ред ли е или на добрите нрави и не е извършил преценка за баланса между търговската свобода на словото по отношение на търговските марки и правото на гражданите да не бъдат обект на обезпокоителни, заплашващи, злоупотребяващи, обидни или заплашителни търговски марки като изхожда от преценката на релевантния потребител с нормални нива на чувствителност и толерантност. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Представителят на председателя на Патентното ведомство счита жалбата за неоснователна. Поддържа становището си в първоинстанционното производство. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Представила е писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че сравнението на процесната регистрация и скулптурата "Пиета"на Микеланджело показва пълно припокриване от гледна точка на централния мотив в състава на марката и творбата, който е носител на тяхната основна идея и послание - глава на жена, пресъздаваща конкретно душевно преживяване. Прието е, че процесният знак, който потребителите ще идентифицират като съдържащ фрагмент от скулптурата "Пиета", която като част от архитектурния ансамбъл също съставлява световно културно наследство, следва да се квалифицира като противоречащ на обществения ред. В случая е налице възпроизвеждане на фрагмент на културна ценност и регистрацията му като марка, чието основно предназначение се осъществява в процеса на търговия - като означение на стоки от категорията на алкохолните напитки с цел продажба и реализиране на печалба за нейния притежател. Използването на скулптурното произведение или части от него в рамките на търговския оборот е възможно, но само след получаване на съгласие от неговия собственик - Ватикана, а маркопритежателят не е представил писмено съгласие от собственика му и не е навел данни за предприемане на действия за получаването на съгласие. Прието е, че марка с рег. № 85727 противоречи не само на обществения ред, но и на добрите нрави, тъй като включването в състава на марката на фрагмент от произведението "Пиета", част от световното културно наследство, би довело до неговото банализиране и намаляване на значимостта му като световна културна ценност и употребата на произведението като търговско означение не само ще го принизи, превръщайки го в знак, обслужващ постигането на определени комерсиални цели, който се използва съгласно правилата на свободния пазар, но като символ на святостта, вярата и християнското изкуство, използването му в търговията може силно да накърни религиозните чувства на вярващите, още повече отчитайки естеството на процесните стоки, а именно алкохолни напитки. За да отхвърли жалбата срещу акта съдът е приел, че създадените асоциации с образа на Дева Мария в представите на потребителите могат да предизвикат резултати, надвишаващи търговския потенциал на предлаганите с тази марка вина. Много често те са достатъчни, за да се провокира покупката на един или друг продукт. Внедряването на образа или името на известна личност или на такъв от известно произведение на изкуството в маркетинговата стратегия на компаниите спомага за постигането на редица важни цели, сред които е привличане вниманието на потребителите, повишаване привлекателността на произвеждания продукт, укрепване имиджа на продукта. При избор на продукт с марка, съдържаща образ/име на известна личност, първоначално потребителите ще бъдат привлечени от образа/името на известната личност, а не само от качествата на самия продукт. Търговецът, използващ в марката си образ/име на известна личност, неправомерно привлича клиенти и това му дава неоснователно предимство пред другите търговци, които по един правомерен начин /чрез употреба, реклама и промоции на продуктите си/ в течение на години изграждат имиджа на собствената си марка, докато собственикът на марка, която съдържа образ/име на известна личност, получава наготово и мигновено "имидж" на своята марка, базиран на привлекателността на известната личност. Потребителите ще пренесат положителните си емоции и нагласи към образа/името на съответната личност върху стоките и услугите, означени със знака, което ще им придаде допълнителна стойност и ще стимулира избора на потребителите при вземане на решение за покупка. Изложил мотиви, че този метод противоречи на обществения ред и добрите нрави, тъй като дава незаслужени предимства на маркопритежателя пред притежателите на други марки, тъй като стоките с марки като процесната привличат клиентите не заради качествата си, а заради въведения в марката образ на лице. Направил извод, че включването в марката на фрагмент от произведение, което е част от световното културно наследство би могло да доведе до намаляване на значимостта му като световна културна ценност. Възприел изводите, че употребата на произведението като търговско означение не само ще го принизи, превръщайки го в знак, обслужващ постигането на определени комерсиални цели, който се използва съгласно правилата на свободния пазар, но като символ на святостта, вярата и християнското изкуство и използването му в търговията може силно да накърни религиозните чувства на вярващите, още повече отчитайки естеството на процесиите стоки, а именно алкохолни напитки. Добавил, че незаслужената търговската облага за притежателя на процесната марка води до неуважение и непочтителност към един световен шедьовър и е налице възможност притежателят на марката, съдържаща фрагмент от известна скулптура, да получава облага от използването й, като заобикаля правилата за пряка конкуренция на пазара на стоките и услугите, за които е регистрирана марката. Решението е неправилно. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че съдът е следвало да приеме за нарушение на процедурата по издаване на акта добавянето от страна на молителя на ново основание за заличаване на марката чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО. Както е посочил съдът искането за заличаване на марка може да е с повече от едно правни основания и на страната е дадена възможност да изрази становище и да представи доказателства по искането за заличаването на марката на това правно основание. В този смисъл неоснователни са доводите в касационната жалба, че съдът не е взел предвид твърдяните нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта, тъй като съдът ги е обсъдил и твърдяните от жалбоподателя обстоятелства не са такива нарушения. Също е без значение обстоятелството дали страната поискала заличаването на марката пред Патентното ведомство има правен интерес от заличаването, което е поискано на абсолютно, а не на относително правно основание. В ЗМГО е предвидено, че абсолютните основания могат да бъдат повдигани и разглеждани в производствата по заличаване, след регистрацията на марката /чл. 26 ЗМГО, във връзка с чл. 11 ЗМГО/. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради това, че съдът не е допуснал повторна експертиза и че не са допуснати до разпит свидетели за установяване намеса в работата на комисията от горестоящ орган на ПВ, още повече, че от съда се преценява законосъобразността на обжалвания пред съда акт, а не заключението на комисията. Основанието за заличаване на марка по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО не включва случаите когато марка, която се състои от или включва наименование или изображение на културна ценност или части от културни ценности, определени по реда на Закона за културното наследство, което е различно основание за заличаване на марката по чл. 11, ал. 1, т. 11 ЗМГО и на това основание искането за заличаване на марката е отхвърлено с влязъл в сила административен акт. Абсолютната забрана по чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е директно отражение на чл. 6 quinquies, б. В, т. 3 от Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост, според който регистрацията на марка не може да бъде отказана или заличена, при условие че тя не противоречи на морала или обществения ред, и по-специално ако е от естество да въведе в заблуждение обществото. В т. 3 се сочи, че марката не може да се разглежда като противоречаща на обществения ред единствено поради това, че не е съобразена с някоя от разпоредбите на законодателството за марките, освен когато тази разпоредба сама по себе си се отнася до обществения ред. Основната цел на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО е да се предотврати предоставянето на изключително право върху марка, несъответстваща на законността и морала. При преценката за наличието на основания за прилагането й трябва да се постигне баланс между правото на всеки да използва думи, изрази или изображения като означение на предлаганите от него стоки и услуги и правото на потребителите и другите стопански субекти да не бъдат засягани техните морални ценности, чувства, интереси и установен правов ред. Видно от библиографските данни на процесната регистрация е, че марка с рег. № 85727 се състои от словния елемент "Silver Angel", разположен на фона на художествено оформен образ на жена, който заема основно (доминиращо) място в състава на марката. Неправилно съдът е приел, че включеното в марката изображение на сведена женска глава, асоциираща се с образа на Дева Мария, води до изводите които е направил административния орган, тъй като не може да се приеме, че веднага и безусловно препраща средния потребител в България към директна асоциация с многофигурната скулптурна композиция "Пиета" на Микеланджело, като препращането да е до степен, че влияе върху избора на средния потребител в България на продуктите, за които е регистрирана процесната марка. Вещото лице е посочило, че препращането към изображението в статуята "Пиета" не е мигновено, но след това потребителят може да размисли. Същевременно вещото лице посочило, че не може да се намери връзка за средния потребител в България за силно обидно, вулгарно, дълбоко оскърбяващо изображение, а по-скоро да се приеме, че е израз на неуважение и непочтителност към този шедьовър, чрез който да се печели, както и че изображението на сведена женска глава в марката пресъздава палитра от чувства, но тези чувства не могат да бъдат възприети от средния потребител в България като еквивалент на душевното преживяване, породено от многофигурната скулптурна композиция "Пиета" на Микеланджело. Вещото лице посочило, че известният образ от многофигурната скулптурна композиция Пиета" на Микеланджело е част от католическата култура, а в България огромна част от населението е православно и не може да се твърди, че е нарушено правото на гражданите чрез процесната марка, като този вид потребители са с нормални нива на чувствителност и толерантност при ползване на процесната марка, средният потребител се влияе изключително много от образните елементи, дори в момента потребителят да не може да се досети коя точно е фигурата и откъде е, това неизбежно ще остави следа в неговото съзнание и дори в по-късен момент той ще определи и ще направи връзката. В този смисъл основателно се твърди, че изводите на съда в противна насока са необосновани. Необосновано съдът е приел, че е налице противоречие на регистрираната и заявена за заличаване търговска комбинирана марка с обществения ред и добрите нрави, въз основа на това, че в процесната марка доминира изображението на сведена женска глава и квалифицирането на фигуративния елемент на марката е като стилизирано изображение на глава на жена, свързващо се със статуята "Пиета". Това не следва и от извода на вещото лице, че не може образът на сведена женска глава мигновено да се идентифицира от всеки, който е виждал шедьовъра на "Пиета" на Микеланджело, но ценителите на алкохолните напитки, в преобладаваща част от потребителите, ще направят връзката, тъй като става въпрос за класика и емблематичност, която е известна на обществото и се разпознава по какъвто и начин да е изобразена. Както е приел съдът образът на сведена женска глава не може да идентифицира от всеки, който е виждал шедьовъра и то мигновено. Това не следва и от извода, че стоката алкохолни напитки се купува с повишено внимание поради следните причини - вкусови качества, ако са познати, видове напитки, дизайн на опаковката, привлекателност на марката, оглед на доминиращия елемент. Както сочи жалбоподателят подобен образ се съдържа и в други произведения. Освен това следва да се има предвид, че марката е комбинира и съдържа не само изображение на глава на жена, но и словно наименование Silver Angel, което е различно от наименованието на статуята "Пиета" и името на Дева Мария, следователно не се свързва изключително със статуята на Микеланджело. Актът на Патентното ведомство се основава на асоциацията с изображението в статуята "Пиета", а не само с асоциация на изображението на Дева Мария. В писменото становище е посочено, че при анализа за противоречие с обществения ред и/или добрите нрави не се изследва и не е от значение налице ли е реално банализиране на образа на Дева Мария, а е достатъчно, че има потенциална възможност за принизяване и превръщане на потенциалния образ в знак, който обслужва постигането на определи комерсиални цели, като се сочи, че се монополизира образ, част от световна културна ценност. Неправилно е прието, че е налице мърчандайзинг на действителните лица /личностен мърчандайзинг/, тъй като се твърди сходство с произведение на изкуството, собственост на Ватикана, а не с образа на определена личност. Неправилно е прието, че винаги наличието на образ/име на известна личност в една марка представлява накърняване на обществения ред и добрите нрави, особено когато няма връзка между образа и предлаганите стоки. От една страна, както се сочи от административния орган, може да е дадено съгласие от съответната личност или носителите на съотвените права за ползуване на образа, а в случая образното изображение не покрива в такава степен посоченото изображение на изкуството за да изисква съгласие за ползуването му от собственика Ватикана. Освен това ако няма връзка между личността и качествата на стоката не е налице пряко търговско предимство. Следва да се има предвид, в случая не е използувана статуята на Микеладжело, а фрагмент от образа на лицето, който образ на Дева Мария е известен и от други изображения. Освен това марката е известна като марка за бяло вино, съдържа не само образно, но и словестно изображение Silver Angel, а виното се използува в източнохристиянската религия за ритуали. В този смисъл виното и ангелът в образа на Дева Мария се свързват в духовен смисъл и не водят до отрицателна асоциация на потребителите. Представят се данни за предварителен пълен отказ за предоставяне на териториална закрила за САЩ от USPTO, като е изискано уточнение дали марката съдържа изображение на определена личност и евентуално писмено съгласие, но не е спорно по делото и има изрично изявление в тази насока на представителя на Патентното ведомство, че марката е регистрирана САЩ, както и в Китай, следвателно там не е прието, че нарушава обществения ред и добрите нрави, което още повече следва да се отнася за България, където е известно бялото вино с тази марка и е съвместимо с православните християнски традиции. Процесната марка се явява базова регистрация за международна марка, чието действие е признато на територията на САЩ и Китай. Нейното използуване и придобита отличителност правят малка вероятността да заблуди потребителите, които да я свържат само с конкретното произведение на изкуството. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение, с което се отменя обжалвания пред съда акт на председателя на Патентното ведомство за заличаване на процесната марка. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции по представения списък за касационната инстанция 370 лв. за държавна такса и 1439 лв. за адвокатско възнаграждение, изплатено по представената фактура. Пред първата инстанция е представен списък за разноските - 50 лв. държавна такса, 1439 лв. за адвокатско възнаграждение, изплатено по представената фактура и 450 лв. за изплатено възнаграждение за вещо лице. Общо за двете съдебни инстанции разноските на жалбоподателя са в размер на 3748 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение