Решение № 8396 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4130/2011 г.

Решение № 8396 от 14.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4130/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от Г. П. в качеството му на ректор на Медицински университет Пловдив срещу Решение № 246 от 28.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-109/2011 г. С него се отменя като незаконосъобразно Решение № Р - 1505/27.12.2010 г. на Ректора на Медицински университет - Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи (СМР) за осигуряване на достъпна и рентабилна инфраструктура на медицински университет Пловдив чрез подобряване на енергийната ефективност на сградите и модернизация на Библиотечно-информационния център в частта по обособена позиция № 5" и върната процедурата на възложителя на етап отваряне, разглеждане и оценка на офертите на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 5 при спазване мотивите в решението. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК мотивирано с нарушение, изразяващо се в липса на декларация по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП от Б. К. като представляващ консорциум "ВК - ОМЗ СТрой" и лице различно от представляващите участници, образували консорциума. Твърди се нарушение на материалния закон приложен неправилно относно консорциума като участник, който не е юридическо лице и за когото се изисква декларация за представляващия Б. К. за когото нормите на чл. 47 ЗОП са неприложими. От друга страна в документацията ясно е посочено в образците от кого се дължат декларациите, а представляващия консорциума няма какво да декларира, тъй като обединението е създадено за конкретната процедура, няма търговска дейност и няма възможност да бъде обявен в ликвидация, нито в несъстоятелност, нито в каквото и да е нарушение при упражняване на търговската си дейност. Същите фактически и правни основания, изложени в жалбата се поддържат и в представеното писмено становище. Ответната страна, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик, представлявано от управителя Ш. П. И., чрез адвокат Петрана Паскалева от АК Пловдив взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбата, като се поддържат и всички останали доводи поддържани пред КЗК в жалбата им срещу решението на възложителя. Заинтересованите страни, участниците в Консорциум "ВК ОМЗ Строй": ЕТ "Васил Иванов Костов" и "Оптико-механичен завод" ООД, не се представляват и не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Термикс ЕС" ООД гр. Пазарджик срещу Решение № Р - 1505/27.12.2010 г. на Ректора на Медицински университет - Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на малка обществена поръчка с цитирания предмет в частта по обособена позиция № 5. Поддържани са възражения за незаконосъобразност на решението с доводи за нарушения, включително и за непредставяне на декларация по чл. 47 ЗОП от представляващия консорциума Б. К. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и обсъдила всички възражения в нея, като я приела за основателна при констатирано нарушение изразяващо се в липса на декларация от представляващия консорциума по чл. 47 ЗОП, което изискване намира основанието си в ЗОП и документацията на възложителя. При констатираното нарушение на това основание КЗК е приела, че същото е съществено и като такова води до незаконосъобразност на решението в обжалваната част по позиция № 5 от предмета на поръчката, отменила го и върнала процедурата за ново разглеждане при спазване указанията в решението. Останалите възражения в жалбата са приети за неоснователни. Така постановеното решение е незаконосъобразно в обжалваната част. От доказателствата по приложената преписка се установява, че декларации по чл. 47 ЗОП са подадени от представляващите участници, образували консорциума. КЗК е установила това обстоятелство което не е било и спорно в производството пред нея и спорен е останал въпросът дали е спазено изискването на материалния закон такава декларация да бъде представена и от лицето представляващо консорциума, което лице в случая е различно от лицата които представляват участниците в него. Комисията за защита на конкуренцията в разрез с материалния закон е извела правен извод за наличие на такова задължение при неспазването на което е налице нарушение на процедурата водещо до незаконосъобразност на решението с което този участник е класиран на първо място по обособената позиция. В случая участникът, класиран на първо място по обособена позиция № 5 е консорциум, което по правната си природа е неперсонифицирано дружество, което означава, че то няма нормативно уредени органи на управление и представителство. При тази правна специфика всички действия на такова дружество по повод на обща икономическа дейност, с каквато цел е предвидено по закон създаването му, се извършват от името и за сметка на участниците, създали това дружество за постигане на определена обща цел. Поради това представителството на такова дружество следва от общата воля на участниците в него, които следва да уредят взаимоотношенията си помежду си и спрямо трети лица с договор. С договора се урежда и въпросът за представителството пред административни органи и други субекти на правото. Съгласно чл. 18, ал. 2 АПК представителството пред административни органи гражданите и организациите могат да се представляват с писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа и от други граждани и организации. Такова представителство на участник - консорциум е налице съгласно договора за консорциум и това е лицето Б. К., което не представлява създалите консорциума участници поотделно. Анализирайки разпоредбата на чл. 47 във връзка с чл. 56, ал. 3 ЗОП следва изводът, че по отношение на лице което представлява в административно производство, каквото е процедурата за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП и НВМОП икономическо обединение по смисъла на Търговския закон или дружество по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) няма изрично задължение да представя декларация по чл. 47 ЗОП. От друга страна смисълът и целта на закона вложен в представянето на такива декларации е за се избегнат нарушения на принципите по чл. 2 ЗОП. При представени декларации от представляващите участниците, създали обединението, се установява отсъствието на обстоятелствата, които законът не допуска да са налице в процедурата по възлагане на обществена поръчка поради което при липса на такова задължение и за представляващия такова обединение който е лице различно от представителите на участниците е материално незаконосъобразно такова изискване. Комисията за защита на конкуренцията е извела извод в обратен смисъл с което решението й е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон. При изложените съображения решението следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора с което жалбата на "Термикс ЕС" ООД гр. Пазарджик следва да бъде отхвърлена като неоснователна и в тази част. Възраженията в първоначалната жалба, поддържани и пред съда от "Термикс ЕС" ООД не могат да бъдат разгледани, тъй като жалба от това дружество не е подадена. При изложените съображения, Върховният административен съд, Четвърто отделение,