Решение № 15021 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5608/2019 г.

Решение № 15021 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5608/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мария Радева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) против решение № 3078/1.03.2019 г., постановено по адм. дело № 6083/2016 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение, с което е отменено решение № 247/20.04.2016 г. по преписка № КЗК-380/2015 г. на КЗК. Поддържаните в касационната жалба оплаквания са за неправилност на обжалваното решение, поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По-конкретните доводи са, че съдът неправилно е приложил правната норма, регулираща спорното правоотношение; не е обсъдил всички доказателства, като е формирал изводите си избирателно, което е довело до неправилни правни изводи, като същите не съответстват на установеното по доказателствата по делото и приетото от съда. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяването на друго, с което жалбите срещу оспорения административен акт бъдат отхвърлени като неоснователни.

Ответниците по касационната жалба – "Маркенбутер" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД, чрез общ процесуален представител – адв. Славов, оспорват касационната жалба като неоснователна.

Ответникът по касационната жалба – "Профи милк" ЕООД не се ангажира със становище по спора.

Представителят на Върховна административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и становищата на страните, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С обжалваното решение ВАС е отменил решение № 247/20.04.2016 г. по преписка № КЗК-380/2015 г. на КЗК, с което на "Маркенбутер" ЕООД /с предишно наименование "Милтекс –КК" ЕООД/, "Профи милк" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД са наложени имуществени санкции в размер на 2% за установено извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК. Преписката в КЗК е образувана по постъпил сигнал от Българска национална асоциация активни потребители /БНААП/. В сигнала се посочва, че при проведено от асоциацията изследване на състава на "краве масло" в България, за продуктите на производителите "Милтекс –КК" ЕООД, "Профи милк" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД се установява несъответствие с посоченото върху тяхната опаковка. Това поражда основателни съмнения за евентуално извършени нарушения по глава VII от ЗЗК и по специално на разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК " Въвеждане в заблуждение" тъй като информацията за млечни мазнини и водно съдържание е съществена за продукта краве масло.

За да отмени обжалваното решение, тричленният състав е приел, че същото е постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, неправилно е и незаконосъобразно, поради следното: Решаващият състав е приел, че правният анализ на КЗК е бил съсредоточен изцяло върху изложеното в сигнала на БНААП, за извършени нарушения по чл. 31 от ЗЗК. Приел е, че при взимане на пробите за лабораторен анализ на продукта "краве масло" не са спазени изискванията на Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни /Наредбата/. Допълнително е посочил, че в чл. 4 от Наредбата е установено, че вземането на проби от храни се извършва от държавен инспектор в присъствието на заинтересуваното лице или негов представител, като за взетите проби се съставя протокол, подписан от държавния инспектор, взел пробата и от присъствалото заинтересовано лице, съответно от неговия представител. В Раздел II условия и ред за вземане на проби, чл. 6, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата е посочено, че всяка проба за извършване на лабораторен анализ се взема от определена партида храна, а преди вземането на пробата държавния инспектор определя партида на храната и извършва външен оглед на партидата; оценка за съответствието на партидата храна с придружаващата я документация; оценка за състоянието на опаковките на храната от партидата; органолептична оценка на храната - външен вид, цвят, мирис, консистенция, наличие на примеси; оценка на условията, при които се съхранява партидата храна. Според изискванията на чл. 9, чл. 10 и чл. 11 от Наредбата е въведено, че проби от храни се вземат при спазване на изискванията на приложение № 3, освен ако не са предвидени със стандарт или нормативен акт специални правила и техника за вземане на проби, както и че пробите от храни се вземат по начин, недопускащ допълнително замърсяване. При вземане на проби от храни се използват прибори, инструменти и съдове, които отговарят на изискванията, посочени в приложение № 4, като взетите проби се опаковат и маркират по начин, който осигурява запазване на тяхната идентичност.

Относно трите дружества е изложил идентични мотиви, че не са спазени условията и реда, за вземане на проби, както от страна на БНААП, така и от инспекторите от Областни дирекции по безопасност на храните при БАБХ, в резултат на което е извел крайният си извод, че от представените по делото доказателства безспорно се установява, че "Милтекс КК" ЕООД /в последствие с променено наименование "Маркенбутер" ЕООД/, "Профи милк" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД не са осъществили състава на нарушението предвидено в чл. 31 от ЗЗК, тъй като не са въвели в заблуждение потребителите, създавайки им погрешна представа относно съществени свойства и характеристики на стоките, поради това, че не е установено безспорно, т. е. по нормативно установения ред съобразно Наредба № 22/2003, несъответствие между съдържанието обективирано на етикета на продукта и установеното съдържание при извършения лабораторен анализ.

Решението е неправилно.

След образуване на производството по преписка № КЗК380/2015 г. за проучване евентуално извършено нарушение на Глава VII от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, КЗК е изискала официална информация от Българска агенция по безопасност на храните при Министерство на земеделието и храните за периода 2014 г. – 2015 г. относно това провеждани ли са изследвания на продукти "Краве масло" с производители "Милтекс КК" ЕООД, "Профи милк" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД.

Отговорът на БАБХ може да се систематизира по следния начин:

При проби взети по самоконтрол на 1.10.2014 г.; на 20.03.2015 г. с производител "Хранинвест" ЕООД не е установено наличие на немлечни мазнини. Същия резултат е по отношение на проба взета по самоконтрол на 20.05.2015 г. от представител на "Милтекс КК" ЕООД.

Различно е установеното при извършени проверки от инспектори от отдел " Контрол на храните" при ОДБХ София – град.

• На 17.03.2015 г. е постъпила проба № 131 фх - краве масло - произведено от "Хранинвест" ЕООД, партида L 070211, за изследване за наличие на немлечни мазнини. Пробата е взета от инспектор от отдел "Контрол на храните при ОДБХ София - град. Резултат от изпитването: установено е наличие на немлечни мазнини;

• На 08.06.2015 г. е постъпила проба № 309 фх - краве масло - произведено от "Хранинвест" ЕООД, партида L 010515, за изследване за наличие на немлечни мазнини. Пробата е взета от инспектор от отдел "Контрол на храните при, ОДБХ София - град. Резултат от изпитването: установено е наличие на немлечни мазнини;

-На 08.06.2015 г. е постъпила проба № 310 фх - краве масло - произведено от Милтекс КК" ЕООД, партида L 111214, за изследване за наличие на немлечни мазнини. Пробата е взета от инспектор от отдел "Контрол на храните при ОДБХ София - град. Резултат от изпитването: установено е наличие на немлечни мазнини;

• На 08.06.2015 г. е постъпила проба № 311 фх - краве масло - произведено от "Профи милк" ЕООД, партида "L 080515, за изследване за наличие на немлечни мазнини. Пробата е взета от инспектор от отдел "Контрол на храните при ОДБХ София - град. Резултат от изпитването: установено е наличие на немлечни мазнини;

• На 20.05.2015 г. са постъпили 10 проби краве масло - № 248 фх - номерирани от 1 до 10. Маслата са доставени без оригинални опаковки, поставени са в пластмасови контейнери, производителят не е обозначен. Придружителното писмо е от Българска национална асоциация активни потребители /БНААП/, без номер и без печат. Пробите са изследвани за наличие на немлечна мазнина. Резултат от изпитването: проби № 248 - 5 и № 248 - 9 са смес от млечна и чужда мазнина, проби № 248 - 7 и № 248 - 8 съдържат само немлечна мазнина.

Посочените проби са на производителите "Милтекс КК" ЕООД, "Профи милк" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД, съгласно представен списък и снимков материал, поради което е и подаден сигналът до КЗК въз основа на който е започнало настоящото производство.

В отговорът на БАБХ е посочено и друго:

Българска агенция по безопасност на храните / БАБХ/ е компетентният държавен орган за осъществяване на официален контрол в Република България по смисъла на националното и европейско законодателство в областта на храните. БАБХ извършва официален контрол върху всички храни с изключение на бутилирани натурални, минерални, изворни и трапезни води.

Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 3 от Закона за храните, компетентните органи имат право да взимат проби и образци за лабораторни анализи изследвания. Пробите за лабораторно изпитване се взимат съгласно изискванията на Наредба № 22 от 13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни.

Последното изцяло противоречи на приетото от решаващият състав, че пробите дадени за лабораторен анализ от представители на БАБХ, са взети в нарушение на изискванията на Наредба № 22 от 13.10.2003 г. без да бъдат изложени мотиви с какво и как е нарушена Наредбата.

За изясняване на спора следва да бъде посочено следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. Нарушение на забраната е налице, когато се установи несъответствие между действително предлаганото от търговеца и посочените от него данни, чрез които се преиначават, видоизменят или неточно представят съществени свойства на стоката или услугата. Следва да се има предвид също, че разпоредбата изисква въвеждането в заблуждение да е по отношение на съществени свойства на стоката или услугата. Съставът на чл. 31 не изисква настъпване на реално увреждане на интересите на конкурента, а е достатъчно дори създаването на реална или потенциална опасност. За да бъде осъществен фактическия състав на нарушението по чл. 31 от ЗЗК, следва да е налице определено поведение от страна на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК /изразяващо се в твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти относно определени обстоятелства/, което поведение да е в причинно следствена връзка с възможност да настъпи заблуждение у потребителите, независимо дали става въпрос за съществени свойства на стоки и услуги или относно начина на използване на тези стоките или предоставяне на услугите.

Съгласно константната практика на ВАС, фактическият състав на забраната по чл. 31 от ЗЗК изисква наличие на определено действие, твърдение или изопачаване, т. е., че изпълнителното деяние не може да се осъществи чрез бездействие. По тези съображения, анализирайки поведението на ответните дружества и отчитайки надписите на производителите върху опаковките на продаваните продукти и описаното съдържание, правилно КЗК в своето решение достига до извод, че чрез активни действия дружествата "Милтекс КК" ЕООД /със сегашно наименование "Маркенбутер" ЕООД/, гр. Варна, "Хранинвест" ЕООД, с. Кичево и "Профи милк" ЕООД, гр. Благоевград създават невярна представа за потребителите, че предлагат "краве масло". Съдържанието, изписано върху опаковките на трите дружества, /млечни мазнини не по-малко от 82% и вода максимум 16%, които показатели са залегнали в Регламент 1255/1999 г. на ЕС и служат за основен ориентир за качествен продукт. / не отговаря на действителното такова и дава необосновано конкурентно предимство на тези дружества, като поставя останалите участници на пазара, спазващи нормативната уредба в неравностойно положение.

Като допълнителна индиция за извършени нарушения на горепосочените дружества са и наличните по преписката и обсъдени от КЗК Актове за установяване на административни нарушения и издадените въз основа на тях Наказателни постановления на "Милтекс КК" ЕООД и "Хранинвест" ЕООД по повод извършени нарушения на чл. 3, т. 3 от Наредба за специфичните изисквания към млечните продукти, поставяйки етикет "масло", вместо "имитиращ продукт" какъвто в действителност се е предлагал. Действително, посочените наказателни постановления в последствие са били отменени с Решения на Варненски районен съд, но без да бъдат обсъждани по същество, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила водещи до нарушаване правото на защита на дружествата.

Предвид посоченото по- горе следва извода, че тричленния състав на ВАС неправилно е отменил Решение № 247/20.04.2016 г. на КЗК.

Водещи в случая са фактите, установени от множеството събрани доказателства в административното производство. Процесните продукти, произведени от санкционираните дружества, са закупени от магазини /търговската мрежа/ при едни и същи условия сред множество взаимозаменяеми продукти; същите продукти са предадени по един и същи начин за изследване в лаборатория; при изследването им са приложени едни и същи методи при едни и същи условия; същите методи за изследване са приложени и по отношение предоставяните от ответните дружества продукти при извършване на самоконтрол; същите методи са приложени и при изследвания на продукти, предоставени от БАБХ; в резултат на едни същи методи за изследване за различните продукти се наблюдават различни стойности; стойностите сочат, че в продукти, които следва да съдържат само животински мазнини, се установява съдържание на други мазнини.

Правилно е оплакването в касационната жалба, че при постановяване на Решението си първоинстанционният съд е изместил фокуса от цялостното недобросъвестно поведение на дружествата, изразяващо се в предлагане на продукти, съдържащи немлечни мазнини, а наименовани "масло", към това, кой продукт от коя точно партида е бил тестван и дали е било в нарушение на изискванията на Наредба № 22 от 13.10.2003 г., дали е била акредитирана лабораторията и какъв е бил метода на изследване. Дори и да бъде прието, че пробите взети от Българска национална асоциация активни потребители са били в нарушение на посочената Наредба, то тези взетите такива от служители на БАХБ видно от писмо с изх № 7267-КА от 23.11.2015 г. на БАБХ, точка 3. 2 са съобразно изискванията на Наредбата. Дали и кой продукт от коя партида е и какво означава терминът "партида" е от значение единствено във връзка с факта на описание на продукта, а именно, че точно обозначеният по този начин продукт е предоставен за изследване и че точно неговите показатели се разминават с посоченото на опаковката му.

С оглед на изложеното, Комисията за защита на конкуренцията, въз основа на цялостната фактическа обстановка е достигнала до обоснован и законосъобразен извод, че "Милтекс КК" ЕООД /със сегашно наименование "Маркенбутер" ЕООД/, гр. Варна, "Хранинвест" ЕООД, с. Кичево и "Профи милк" ЕООД, гр. Благоевград са извършили нарушение на разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК, като по този начин правилно е приложила материалния закон. Жалбите са неоснователни и като такива следва да бъдат отхвърлени.

Решението на КЗК е правилно и по отношение на постановения размер на имуществените санкции. Комисията правилно е определила и нарушенията като не особено тежки, за което може да бъде наложена имуществена санкция до 5% от размера на нетните приходи от продажби. В случая е наложена имуществена санкция в размер на едва 2 % от размера на нетните приходи от продажби на дружествата за предходната година, което от своя страна съгласно т. 17 а от Решението за изменение на Методиката за санкциите на КЗК съответства като санкция за леко нарушение на забраните по ЗЗК. Правилно е и по отношение на установения период на продължителността на нарушението, като е взето предвид установеното първо предлагане на продукта, чието съдържание се разминава с това посочено върху опаковката.

При този изход на правния спор претенцията на КЗК за присъждане на разноски по делото за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение, е основателна и следва да бъде уважена, на осн. чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 ЗПП и чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за сумата от 500 лв. и платена държавна такса в размер на 500 лева, или общо 1000 лева платими солидарно от ответниците по касация.

Предвид изложеното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия