Решение № 13105 от 4.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7075/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (НКЖИ) срещу Решение 2669 от 22.04.2024 г. на Административен съд София-град по адм. дело 1565/2024 г., с което е отхвърлена жалбата на НКЖИ срещу Решение ФК-3 от 26.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на НКЖИ в размер на 25 %. Решението се обжалва като неправилно поради нарушение материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и обжалвания административен акт. Претендира разноски. Ответникът - ръководителят на УО на ОПТТР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение ФК-3 от 26.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПТТР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на НКЖИ в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор 11366/22.03.2021 г. по Обособена позиция 1 Проектиране на железен път, контактна мрежа, съоръжения, строителство и авторски надзор на участък Волуяк Петърч с изпълнител Вистра ДЗЗД на стойност 101 198 900 лв. без ДДС с включени непредвидени работи. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за незаконосъобразно отстранен участник нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Нарушението e квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор. Според органа решението за отстраняване на участника Терна АД е немотивирано. В протокол 17 от 14.07.2020 г. от дейността на комисията във връзка с предложението на участника е посочено следното: Разгледано по същество техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя посочени в т. 2.2 Планиране и управление на строителството, буква а) във връзка с т. 3.2 Работна програма за строителството от Приложение 3-1 Методика за определяне на комплексна оценка на офертите от документацията за участие в процедурата, тъй като: В т. 2.2 Строителство (Планиране и управление на строителството) от Техническото предложение на участника, е представена организация и технологична последователност за изпълнение на обекта, съгласно издадените разрешения на строеж, включително приложимите прегледи при изпълнението на СМР, където в част Технология за работа на обекта, включително връзките с индустриалните клонове е посочил, че последователността на изпълнение на работите по железен път, контактна мрежа и организация на влаковото движение ще се изпълни в 14 етапа изложени последователно. В работната програма за строителство неразделна част от Техническото предложение на участника организацията и технологична последователност за изпълнение на обекта, е представена на части, зони и фази, включващи строителни дейности които не отговарят на технологичната последователност на дейностите включени в 14 те етапа от т. 2.2 Строителство (Планиране и управление на строителството) от Техническото предложение на участника. Видно от изложеното налице е несъответствие между Работната програма за строителство с посочените в т. 2. 2. Планиране и управление на строителството. В протокола е описана и част от предложението на участника. Няма конкретни мотиви обаче с какво предложението се разминава с изискванията на възложителя. Според административния орган комисията е била длъжна да мотивира соченото основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП чрез сравнителен анализ на техническото предложение и изискванията на възложителя. Съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК. Относно приложението на материалния закон съдът излага мотиви, че помощната комисия действа в оперативна самостоятелност, поради което съдът следва да установи единствено спазени ли са общите условия за законосъобразност на завършващия производството акт - арг. чл. 169 АПК. След това цитира съдебна практика, че комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на основанията за отстраняване на съответния участник - чл. 60, ал. 1, т. 5 ЗОП. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя в хипотезите на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП е да посочи кои обстоятелства счита, че не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Преценката на комисията следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност - в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в техническото предложение на участника и предмета на поръчката, дали кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие (в този смисъл Решение 6285 от 27.06.2022 г. на ВАС по адм. д. 4905/2022 г.). Съдът добавя, че мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата, така че впоследствие Комисията за защита на конкуренцията да може обективно да прецени дали офертата на участника отговаря на заложените в документацията на възложителя изисквания (в този смисъл Решение 944 от 23.01.2018 г. на ВАС по адм. д. 7608/2017 г.). По горните съображения първоинстанционният съд е приел, че в мотивите на помощния орган и на самия възложител не се посочва в какво се изразява несъответствието на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя. Общото позоваване на т. 2.2 Планиране и управление на строителството, буква а вр. с т. 3.2 Работна програма за строителството от Приложение 3-1 Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, без да е налице конкретно посочване в какво се изразява несъответствието, не е достатъчно за изпълнение на изискването за мотиви по чл. 60, ал. 1, т. 5 ППЗОП. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Цитираната в обжалваното съдебно решение съдебна практика е неотносима към процесния случай. Основанието за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е допусната от съответния бенефициер нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В случая органът твърди, че е допусната нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената наредба. Същността на нередността по т. 14 в приложимата редакция (ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.) се изразява в следното: критериите за подбор или техническите спецификации да са променени след отварянето на офертите или да са приложени неправилно колона 1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В колона 2 от същото приложение нередността е описана така: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. За да бъде доказано изпълнението на състава на описаната нередност, органът дължи собствена проверка относно спазването на критериите за подбор и техническите спецификации. Предвидено е и изключение от приложението на т. 14 ако бенефициерът докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и следователно не е осъществен състав на нередност и няма основание за определяне на финансова корекция. В настоящия случай административният орган е възпроизвел съдържанието на протокола на помощния орган, без да обоснове категоричен извод дали отстраненото дружество действително е отговаряло на спорните изисквания. Констатацията за незаконосъобразно отстраняване се основава единствено на аргументи, че отстраняването не е надлежно мотивирано. Органът дори не е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ за обсъждане на възраженията на бенефициера, дадени в хода на административното производство. Относно възраженията на бенефициера административният орган изрично посочва, че не трябва да ги разглежда, тъй като са представени на етапа на висящо производство по определяне на корекция. Според органа на този етап изложените от бенефициера доводи няма как да се отнесат към работата на комисията, тъй като същата не е изложила тези свои заключения за несъответствието на офертата на участника с изискванията на възложителя в документите, които следва да изготви на етап оценяване на постъпили оферти. Освен във възраженията до административния орган, след това и в жалбата до първоинстанционния съд бенефициерът конкретизира в какво се изразява несъответствието, послужило като основание за отстраняване. Съдът обсъжда това на стр. 7, абз. 2 от съдебното решение: Изложеното от жалбоподателя в жалбата вече дава ясна представа само по себе си какво е констатираното несъответствие, но съдът не може да замести, нито да санира волята на възложителя по проведена ОП дописвайки мотиви и излагайки факти и възприемайки изводи. Въпреки това, в крайна сметка съдът е останал на първоначалното си становище, че актът на комисията е немотивиран, вместо да установи, че актът за финансова корекция е постановен в нарушение на императивната разпоредба на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ и при неизяснена фактическа обстановка. Финансовият ефект е задължителен елемент от състава на нередността, като в настоящия случай законодателят е поставил акцент при проверката на неговото проявление. Изрично е регламентирал, че финансова корекция не се определя, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние. В заключение касационната инстанция приема, че съдът е мотивирал неправилен извод за законосъобразност на административния акт. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде поставено друго за отмяна на акта за финансова корекция. С оглед на изхода на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 600 лв., от които по 1 700 лв. държавна такса и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение на инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение