Решение № 847 от 22.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6826/2020 г.

Решение № 847 от 22.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6826/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Пловдив срещу решение № 727 от 13.04.2020 г. по адм. д. № 37/2020 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 20.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" за наложена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. "б", колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения договор за обособена позиция № 2 № 19 ДГ-892/04.09.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Партньори ВиК Проект Пловдив 2019". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че в методиката няма уточнение или пояснение какво точно влага възложителя в понятието "навременна и качествена реализация на отделните дейности", за които да се заключи, че "осигуряват постигането на реални резултати". Идентифицираните от възложителя фактори и даденото указание за спазване на приложения работен проект, на оферирания срок, и с минимално въздействие върху ежедневния комфорт на жителите и гостите на град Пловдив, дефинират посоченото понятие. В "Минималните изисквания към представяне на концепцията за изпълнение на СМР" се изисква да се предложат срокове за изпълнение на отделните участъци, които да са съобразени с общия срок за изпълнението на поръчката. Настъпването на идентифицираните фактори застрашава сроковете за изпълнение. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. УО е приел, че по отношение надграждащите условия, даващи основание за присъждане на точки по скалата: 40 т., 30 т. и 20 т. - наречени в методиката "Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката" е налице несъобразяване с императивните изисквания на законодателя чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. УО е приел, че нормата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗОП е нарушена, тъй като за да приеме оценителната комисия, че 3 бр. мерки / за присъждане на 40, т. / 2 бр. мерки / за присъждане на 30, т. /, респ. 1 бр. мярка /за присъждане на 20, т. / отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на поръчката /т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката/ и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента" е необходимо да е отговорено положително на въпроса, съобразно методиката за оценка: "Мерките следва да са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с произтичащите от съдържанието на проекта СМР, и да осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение, за да е възможно гарантиране достигането на целите на настоящата поръчка". В случая утвърденият механизъм за оценяване поради използване на изрази с общо значение, без дадена дефиниция на понятията като "навременна и качествена реализация на отделните дейности", за които да се заключи, че "осигуряват постигането на реални резултати" по отношение на качественото изпълнение и даващи възможност за заключение "гарантиране достигането на целите " на обществената поръчка не внасят необходимата яснота и конкретика, т. е. тази част от методиката е описана общо и абстрактно. За потенциалните участници няма как да е ясно в кои случаи комисията ще приеме, че например за три бр. мерки, в които са налични и петте компонента са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности и осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение и гарантират достигане на целите на поръчката или респ. за една от тях въпреки наличните пет компонента не са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности и следователно последната не гарантира достигането на целите на поръчката. Това е от съществено значение, тъй като съобразно предвидената скала в първия случай се предполага присъждане на максимален брой точки /40 т. /, а във втория -междинен брой точки /30 т. /. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Липсата на указания относно използваните от възложителя понятия не следва да бъдат по тълкувателен път извеждани от нормативни актове и други съставни части на документацията за участие. Във възражението се твърди, че в техническата спецификация са описани изискванията за контрол на качеството - но тук са посочени стандарти, нормативни и законодателни изисквания, които не дават яснота за експертното заключение в положителен смисъл на цитираните от методиката за оценка понятия в частта "Качествени аспекти на предложението, свързани е предмета на поръчката" мерки. Релевирано е и към нормативната уредба в областта на строителството чл. 163 и чл. 169 от ЗУТ и нормите на ЗЗД. Цитираните във възражението норми от ЗУТ очертават правната фигура на строителя и основните му отговорности и изискванията към строежите, а нормите на ЗЗД очертават формите на неизпълнение/лошо/некачествено/забавено изпълнение - тези текстове не внасят яснота за механизма при преценка дали даден брой мерки например способстват за "навременна и качествена реализация на отделните дейности". Във възражението е застъпено, че в задължителния елемент е необходимо да се оферират срокове, но този аспект от техническото предложение на участниците води до допустимост на техническото предложение, а не до присъждане на точки по скалата за наличието на надграждащия елемент съобразно методиката за оценка. УО е приел, че неяснотата на съдържанието на факултативния елемент "Качествени аспекти на предложението" и оценяваните по скалата брой "Мерки за осигуряване на качеството" води до невъзможност да се дефинира и оферира предложение, което да гарантира на участниците присъждането на 40 т., 30 т. и 20 т. Така утвърденият в методиката механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите в нарушение на чл. 70. ал. 7, т. 2 от ЗОП и дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките по скалата 20. 30 или 40 т. и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в случая жалбоподателят в качеството му на възложител е поставил изискване към участниците в процедурата по ЗОП, в елемента "Качествени аспекти на предложението", което води до неясни изводи. Тази част от методиката е лишена от конкретност, от точни и ясни указания от страна на възложителя какво се разбира точно под изискването "навременна и качествена реализация на отделните дейности". Към този показател няма изисквания за изпълнение, които да дадат конкретика и яснота за изпълнение. Не е ясно какво е оценяването и за изискването например за "гарантиране достигането на целите", тъй като не е уточнено кои точно елементи ще изследват оценяващите, за да определят съответните точки. На практика участниците не могат да разберат кога ще получат максимален брой точки /40 т. за предложени 3 броя мерки/и кога ще получат 20 т. за 1 бр. мярка, съобразно съдържанието на техническото предложение и съобразно скалата за наличието на изискуемото съдържание на техническото предложение, тъй като елементът "Качествени аспекти на предложението" не съдържа не съдържа конкретни характеристики, свързани с предмета на поръчката. Приел, че липсата на конкретност на коментираните изисквания не може да бъде преодоляна с препращане към нормативната уредба и към нормативните актове посочени в Техническата спецификация. Така утвърденият механизъм за оценяване от ответника не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, което е нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Решението е неправилно. В методиката относно качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката е записано, че в тази част от офертата всеки участник следва да направи предложение относно това какви мерки предвижда да предприеме с цел осигуряване на качеството при изпълнението на строителството в рамките на настоящата поръчка, при спазване на проекта, на оферирания срок, и с минимално въздействие върху ежедневния комфорт на жителите и гостите на град Пловдив. Мерките следва да са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с произтичащите от съдържанието на проекта СМР, и да осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение, за да е възможно гарантиране достигане целите на настоящата поръчка. След това в методиката, в частта: "Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката възложителят е идентифицирал следните застрашаващи качественото изпълнение на СМР фактори: неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи): възпрепятстване на достъпа на жителите и гостите на града до техните домове или работни места: наличие на неидентифицирана в проекта и извадките от подземния кадастър техническа инфраструктура: съхраняване на строителни материали и строителни отпадъци на строителната площадка в обеми, възпрепятстващи свободното придвижване. В методиката на обществена поръчка е записано, че изпълнителите могат да идентифицират и други застрашаващи качественото изпълнение на СМР фактори и да предложат мерки за тяхното преодоляване. Указано е, че всички мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретна обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за изпълнение на СМР, без значение на нейния обхват и специфични особености. В методиката са дефинирани четири застрашаващи качественото изпълнение фактора, а за получаване на максималната оценка по Техническия показател (ТП) са достатъчни само три мерки. Разработването на мерките, които предвиждат преодоляването на дефинираните от възложителя застрашаващи фактори е достатъчно за получаването на максимална оценка. В методиката към документацията за обществената поръчка относно мерките е записано, че всяка предложена мярка за осигуряване на качеството трябва да съдържа едновременно следните пет компоненти: 1. Предложение относно обхвата и предмета на конкретната мярка; 2. Очаквани резултати от прилагане на конкретната мярка; 3. Систематизиран план за прилагане на конкретната мярка; 4. Действия по контрол на изпълнението на представения план за прилагане на конкретната мярка; 5. Действия в случаите на констатирано отклонение от плана за прилагане на конкретната мярка. Наличието на петте горепосочени компонента, идентифициране на факторите в методиката, изискването мерките да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, заедно със записаните правила за оценка с точки, показва, че методиката към документацията за обществената поръчка е в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, а именно могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изразите на които се е позовал УО за да приеме, че методиката е незаконосъобразна не са критерии за оценяване. За качествения показател "Технически показател" (ТП) който е количествено неопределим, е посочен начинът за неговото оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, а именно в методиката са посочени правила. които те се прилагат при определяне на оценката, както следва: В случай, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за три и повече различни мерки, се установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, се присъждат 40, 00 (четиридесет) точки. В случай, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за две мерки се установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, се присъждат 30, 00 (тридесет) точки. В случай, че участникът е предложил мерки за осигуряване на качеството и за една мярка се установи, че отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, се присъждат 20, 00 (двадесет) точки. В случай, че участникът не е предложил мерки за осигуряване на качеството или е предложил мерки за осигуряване на качеството, но всички предложени мерки не отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка (т. е. съдържанието на предварително обявените условия на поръчката) и/или за тях не са налични всички описани 5 компонента, не се присъждат точки т. е. участника не се отстранява, но получава 10 (десет) точки по този показател. По тези показатели се извършва оценяването, а не по понятията употребени в изречението цитирано от УО. Указанията в методиката, на които се позовава УО, че мерките следва да са насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с произтичащите от съдържанието на проекта СМР, и да осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение, за да е възможно гарантиране достигането на целите на настоящата поръчка, не представляват критерии за оценяване. За същата методика по адм. д. № 13973/2019 г. на ВАС е прието, че изводите на управляващия орган се основават на извадки от контекста на методиката и от пълния текст на методиката е видно, че посочените понятия нямат самостоятелно значение и не са критерии. В този смисъл е решение по адм. д. № 14414/2019 г. на ВАС, с което е прието, че в т. 1. 1 са дадени разяснения относно начина на оценка на подпоказателя Т1, като е посочено, че офертата на всеки участник следва да съдържа наборът от мерки, които се предвижда да бъдат предприети, с цел осигурявяне на качество при изпълнение на възлаганите СМР, като самите мерки следва да бъдат насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с предвидените СМР и е прието, че не е налице незаконосъобразна методика. В решение по ад. № 9650/2019 г. на ВАС също е посочено, че възложителят е предвидил, че ще се присъждат допълнителни точки на предложението, което съдържа всички посочени по-горе елементи, надгражда минималните изисквания и гарантира повишаване качеството на изпълнение. Във връзка с последното са идентифицирани качествените аспекти на офертата, описващи мерките, които всеки участник предвижда да предприеме за гарантиране на качеството при изпълнение на услугите. Посочено е, че предмет на качествените аспекти е гарантиране на качествено изготвени документации за избор на изпълнител. Същите следва да са насочени към навременна и качествена реализация на предмета на поръчката, и да осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение, за да се обезпечи постигането на целите на настоящата поръчка. Пояснено е, че всяка предложена мярка за гарантиране на качеството трябва да съдържа едновременно следните 5 (пет) компонента: 1. Предложение относно обхвата и предмета на конкретната мярка; 2. Очаквани резултати от прилагането на конкретната мярка; 3. Систематизиран план за прилагане на конкретната мярка; 4. Действия по контрол на изпълнението на представения план за прилагане на конкретната мярка; 5. Действия в случаите на констатирано отклонение от плана за прилагане на конкретната мярка. Направен е извод, че не е налице незаконосъобразна методика. С оглед на това следва да се направи извод, че са неоснователни изводите на управляващият орган за незаконосъобразност на методиката въз основа на едно извадено от нея изречение, което не е критерий за оценяване и не е взета предвид предвидената система за оценка на предложенията по качествения показател. Обжалваното съдебно решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови решение, с което да се отмени оспорения пред съда административен акт. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение