Решение № 8140 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 308/2010 г.

Решение № 8140 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 308/2010 г., I о., докладчик председателят Панайот Генков Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Термикс - ИНГ" АД, подадена чрез адв. Георги Печев, срещу Решение № 1558 от 23.11.2009 г. по адм. дело № 2028/2008 г. на Административен съд - Пловдив, I отделение, ХVII състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 160800747/21.07.2008 г., издаден от ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 703/24.09.2008 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно отказан данъчен кредит в размер на 19000 лв., ведно с законната лихва върху тях в размер на 2639,62 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съображения подробно изложени в жалбата касаторът моли да бъде отменено решението на АС- Пловдив и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменен РА. Претендира присъждане на разноски по делото. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП в писмена защита от 26.04.2010 г., изготвено от юрк. Катерина Недялкова-Гърова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по същество на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. За да отхвърли жалбата на дружеството против РА, административният съд е установил следното: С процесния РА органите по приходите са приели, че липсва доставка по смисъла на чл. 9 и чл. 12 от ЗДДС и данъкът по фактура № 4/27.07.2007 г. с данъчна основа 95000 лв., издадена от "БУЛБОС" ЕООД, с предмет "Изработване на ОВОС за вилно селище общ. Царево" е начислен неправомерно, в резултат на което на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС на "Термикс - ИНГ" АД не е признато право на припадане на данъчен кредит в размер на 19000 лв. по същата за данъчен период м. юли 2007 г. В хода на съдебното производство жалбоподателят е направил възражение за липса на материална компетентност на Христина Г. Христозова - началник сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП - гр. Пловдив, възложила процесната ревизия, респ. издала ЗОКО № К 800747/30.05.2008 г., поради несъществуващо валидно трудово правоотношение с нея. В тази насока по делото съдът е изискал всички допълнителни споразумения за изменение на трудово правоотношение на посоченото лице от 2003 г., придружени с копия от уведомления по чл. 62, ал. 3 от КТ и 4 бр. упълномощителни заповеди издадени от Главния данъчен директор, с които на посочените в заповедите лица се възлага сключване на такива споразумения със служителите в съответната данъчна дирекция. Посочените документи, с изключение на уведомления по чл. 62, ал. 3 от КТ са оспорени от жалбоподателя по реда на чл. 193 от ГПК досежно тяхната автентичност. Във връзка с оспорването са приети две съдебно-графологични експертизи, от чиито заключения съдът е установил, че подписите са изпълнение именно от посочените в оспорените документи лица или от надлежно упълномощени такива. В тази връзка съдът е приел, че направеното оспорване, не е проведено успешно. Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя досежно твърденията за неизпълнение на чл. 4, ал. 1 от Наредба № 5/29.12.2002 г. за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл. 62, ал. 4 от КТ. Действително, в представените Справки за изпратени уведомления по чл. 62, ал. 4 и по чл. 123, ал. 1 от КТ с Придружителни писма вх. № 15-611-01-00000978/24.04.2003 г. и вх. № 15-111-05-00001529/10.02.2006 г., не са посочени имената и ЕГН на лицата, за които се отнасят (общо 1468 служители), но по делото е представено и удостоверение, изхождащо от Директора на ТД на НАП вх. № 96-00-40908/22.04.2009 г., в уверение на това, че трудовият договор на Христина Г. Христозова, на длъжност началник сектор в ТД на НАП - Пловдив, е заверен в НОИ и е изпратено уведомление за промяна на работодател по чл. 123, ал. 1 от КТ. Посочено е също така, че дори и да не беше изпълнено изискването на § 2, ал. 1 от Наредба № 5/29.12.2002 г. за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл. 62, ал. 4 от КТ, съгласно което в срок до 30 април 2003 г. работодателят изпраща уведомления по чл. 1 за заварените към 2 януари 2003 г. сключени трудови договори, или да не беше подадено уведомление за промяна на работодателя по чл. 123, ал. 1 от КТ, то съдът счита, че това по никакъв начин ни би могло да повлияе върху валидността на трудовото правоотношение на Христина Г. Христозова, а би могло единствено да послужи като основание за ангажиране на административнонаказателната отговорност на съответното лице по чл. 414, ал. 3 от КТ. Неоснователно според АС е и възражението направено в жалбата, във връзка с посочване на лице различно от представляващото дружеството в ЗВР № 800629/31.03.2008 г., ЗВР № 800747/15.04.2008 г. и ЗОКО № К 800747/30.05.2008 г. Съдът е констатирал, че действително в цитираните заповеди изрично е посочено, че дружеството е представлявано от Димитър Стоилов Цветков вместо от Иван Кирилов Георгиев. Така допуснатата неточност обаче, не представяла съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до незаконосъобразност на оспорения РА, доколкото Димитър Цветков от една страна е чл. на съвета на директорите на "ТЕРМИКС - ИНГ" АД, видно от представеното по делото удостоверение за актуално състояние, а от друга, всички приложени ЗВР, включително и ЗОКО, са връчени лично на представляващия дружеството Иван Георгиев. Така допуснатото нарушение според съда е несъществено, тъй като по никакъв начин не е ограничило правото на защита на жалбоподателя, нито е довело до възлагане или извършване на ревизия на друг данъчен субект, различен от "ТЕРМИКС - ИНГ" АД. С оглед горното, АС е обосновал извода, че оспореният ревизионен акт е издаден от компетентен орган по приходите, след надлежно възложена ревизия съгласно чл. 112 и чл. 113 от ДОПК и съдържа необходимите реквизити. Съдът е приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че с представените от него АПВ № 825950/29.09.2008 г. и АПВ № 823703/02.09.2008 г., дължимата по процесния акт сума на отказания данъчен кредит, ведно с начислените с него лихви за забава, е прихваната изцяло за погасяване на вменените с оспорения РА задължения на дружеството и в случай, че същият не бъде отменен, сумата става дължима на това основание, което означавало, че процесното публично задължение следва да постъпи още един път в касата на фиска. Посочено е, че ако към датата на влизане в сила на оспорения ревизионен акт, установените с него задължения вече са събрани, това не би довело до повторното им събиране. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл. 129, ал. 6 ДОПК. От така цитираната разпоредба следва, че при отмяна на акт на орган по приходите, въз основа на който са събрани суми (които в резултат на отмяната се явяват недължимо събрани), същите се връщат със законната лихва за изтеклия период. В процесния случай основният спор между страните по делото е свързан с реалното извършване на доставката на услуга по смисъла на чл. 9 от ЗДДС по фактура № 4/27.07.2007 г., издадена от "БУЛБОС" ЕООД на жалбоподателя, като по делото не е налице спор относно наличието на останалите предпоставки за упражняване на правото на данъчен кредит, визирани в чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 71, т. 1 от ЗДДС. Съдът е приел, че доказателствата събраните в хода на ревизионното производство са преценени от органите по приходите в тяхната съвкупност, което е довело до обоснованост на фактическите констатации относно липсата на доставка на услуга по смисъла на чл. 9 от ЗДДС, съответно до законосъобразност на оспорения ревизионен акт. Във връзка с установяването на реалността на услугата по процесната фактура, по делото е представен Договор от 13.04.2007 г. сключен между касатора - "ТЕРМИКС - ИНГ" АД - инвеститор и "БУЛБОС" ЕООД - изпълнител, за извършване на дейности по изработване на Доклад за Оценка въздействието върху околната среда /ОВОС/ за недвижим имот с площ 11999 дка, находящ се в землището на с. Фазаново, общ. Царево, копия на нетехническо резюме на Доклад за ОВОС на инвестиционно предложение за изграждане на вилни сгради за отдаване под наем и Протокол от 27.07.2007 г. за приемане от страна на инвеститора на УОВОС на инвестиционно намерение за изграждане на вилни сгради за отдаване под наем в ПИ № 002016 местност "Четала", землище с. Фазаново, общ. Царево". Съдът е приел, че доказателства за връзката на "БУЛБОС" ЕООД с изготвянето на посочения доклад не са представени нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство. В цитирания доклад не фигурира нито един от служителите на дружеството-доставчик като изпълнител, координатор или консултант, видно от представените по делото 5 бр. граждански договори от 01.06.2007 г. и 5 бр. трудови договори от 23.07.2007 г. Според съда в процесния случай не се установява и никаква връзка между посочения в доклада авторски колектив и "БУЛБОС" ЕООД. Според АС без значение в случая са дадените обяснения на управителя Чавдар Николов по време на ревизията, че служителите на дружеството са извършили дейности по земемерство, маркиране, трасиране, изработка на карти, скици на имота, уточняване на трасета по В и К и ЕЛ в местността "четала", които са необходими за осъществяване на инвестиционното намерение, доколкото твърдението на едно лице не съставлява факт от действителността, след като не е подкрепено с надлежни доказателства. В подкрепа на извода на органите на приходната администрация, че "БУЛБОС" ЕООД не е предоставило процесната услуга на жалбоподателя според административния съд са и резултатите от извършената насрещна проверка на В. К. Ш. - ръководител на авторския колектив на Доклада за ОВОС на "ПУП - ПРЗ на ПИ № 002016 местност "Четала", землище с. Фазаново, общ. Царево, за изграждането на вилни сгради", обективирани в ПИНП № 16-01-3020-2/14.04.2008 г. по описа на ТД на НАП - гр. Бургас. От представените документи и писмени обяснения от Ш. съдът е установил, че ръководеният от него екип от експерти, регистрирани в Националния регистър на експертите по ОВОС, е работил по провеждане на процедура по ОВОС, включително и е разработил доклад за горепосочения обект като възлагането за това е извършено от "ТЕРМИКС - ИНГ" АД чрез упълномощено лице. Необходимата информация за изготвянето на ОВОС - скици, нотариални актове, мотивирани предписания, становища, геодезични заснемания, планове, проекти, картен материал, В и К и Ел комуникационни планове, трасировъчни чертежи и други материали, са представяни също от възложителя "ТЕРМИКС - ИНГ" АД. В хода и на тази насрещна проверка, ревизиращите органи не са събрали доказателства относно връзката на "БУЛБОС" ЕООД с авторския колектив изготвил Доклада за ОВОС. В подкрепа на горните си изводи съдът е посочил, че дори и управителят на "ТЕРМИКС - ИНГ" АД, не твърди, че "БУЛБОС" ЕООД е изработило УОВОС за вилно селище общ. Царево" (така както е посочен предмета на доставката в процесната фактура), видно от неговите обяснения (лист 212 по делото) дадени в хода на ревизията. АС-Пловдив е обсъдил и приложеният по делото влязъл в сила РА № 160801292/05.11.2008 г., издаден на "БУЛБОС" ЕООД от ТД на НАП гр. Пловдив, обхващат процесния данъчен период месец юли 2007 г. С него според съда безспорно се установява, че по отношение на процесната фактура № 4/27.07.2007 г. е констатирано неправомерно начисляване на ДДС в размер на 19000 лв. С цитирания РА за данъчен период м. 07.2007 г. е прието, че доставките, по които "БУЛБОС" ЕООД е изпълнител са с данъчна основа 0,00 лв., при начислен от дружеството ДДС в размер на 60880 лв., като посочената сума е установена като дължима на основание чл. 85 ЗДДС. След като администрацията е констатирала неправомерно начислен данък, извършила е съответните корекции на доставките, по които "БУЛБОС" ЕООД е изпълнител, именно поради установена липса на реалното им изпълнение и това е установено с влязъл в сила РА, то обосновано и законосъобразно според съда в процесното ревизионно производство, на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС е отказан данъчен кредит на жалбоподателя в размер на 19000 по фактура № 4/27.07.2007 г. издадена от "БУЛБОС" ЕООД. Съдът е счел за неоснователно искането на жалбоподателя за прилагане на разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК, с оглед обстоятелството, че представянето на молба изх. № 96-00-409/22.01.2009 г. не попада в обхвата на посочения нормативен текст. Съгласно същия в случаите, когато пред съда се представят доказателства, които е могло да бъдат представени в административното производство, представилата ги страна заплаща изцяло разноските по делото независимо от неговия изход, освен в случаите по чл. 155, ал. 3 и 4. Цитираната молба не представлява такова доказателство, още повече че същата е представена по искане на жалбоподателя във връзка с издадени на "БУЛБОС" ЕООД ревизионни актове. С оглед горното, АС-Пловдив е отхвърлил жалбата на дружеството против РА като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. Възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. От правилно установените факти съдът е направил обосновани правни изводи, които се споделят изцяло от настоящия състав на ВАС. Не са допуснати процесуални нарушения от съда при разглеждане и решаване на делото. Основният спорен въпрос в случая е правен и е свързан изясняване на въпроса относно реалното извършване на доставката на услуга по смисъла на чл. 9 от ЗДДС по фактура № 4/27.07.2007 г., издадена от "БУЛБОС" ЕООД на касатора. В тази връзка верни и съответстващи на материалния закон са изводите на административния съд относно правилното прилагане на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. По сега действащия ЗДДС наличието на доставка /данъчно събитие/ е действително основна предпоставка за възникване на правото на данъчен кредит. В закона няма легално определение на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл. 70, ал. 5, но по аргумент от противното това може да се приеме, че е всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. И доколкото наличието на реална доставка на стока или услуга е кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, то начисляването на данък при липса на реална доставка на стока или услуга е "неправомерно" по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и е основание за непризнаване на право на данъчен кредит. По изложените съображения следва да бъде прието, че решението на административния съд не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, I А отделение