Решение № 10452 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5550/2011 г.

Решение № 10452 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5550/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Пенка Гетова Съдебното производство по чл. 210, ал. 1 във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД - гр. София, против решение № 1731 от 4.02.2011 г., постановено по адм. дело № 5827 от 2010 г. на Върховния административен съд - седмо отделение. В касационната жалба се поддържа, че решението следва да се отмени като неправилно поради нарушение на приложимия материален закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - петчленен състав, като прецени допустимостта на жалбата, намира, че е подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима. На основание предмета на касационната проверка по чл. 218 АПК съдът, като обсъди посочените в жалбата пороци на съдебното решение и служебно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, намира, че жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение съдът в производство по чл. 145 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), образувано по жалба на "Мобилтел" ЕАД, е упражнил контрол за законосъобразност на решение № 252 от 11.03.2010 г. по преписка № КЗК-624 от 2009 г. на КЗК. Преценявайки законосъобразността на оспореното решение на КЗК съгласно чл. 146, ал. 1 АПК и на основанията за отмяна, поддържани от оспорващия, и въз основа на представените от страните доказателства, съдът е приел, че жалбата е неоснователна. Съдът е приел за установено, че КЗК законосъобразно не е установила извършени нарушения на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК по отношение действията на "Космо България Мобайл" ЕАД във връзка с предлагането на мобилни електронни съобщителни услуги на "Е. ОН България Мрежи" АД на цени под разходите, поради което е определено с решение № 41-Б от 2.02.2009 г. за изпълнител на обществената поръчка с предмет "Избор на обществен далекосъобщителен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителни мрежи по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на "Е. ОН България Мрежи" АД". Съдът е изложил съображения, че в действията на "Космо България Мобайл" ЕАД (Глобул) липсват нарушения на чл. 36, ал. 4 и на чл. 29 ЗЗК, които въвеждат забрана за продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за реализацията им с цел нелоялно привличане на клиенти и за продължителен период от време. Правният извод на съда се основава и на писменото заключение на извършената от КЗК счетоводно-икономическа експертиза. При установените обстоятелства по делото съдът законосъобразно е приел, че липсват извършени нарушения на чл. 36, ал. 4 и чл. 2 ЗЗК в действията на Глобул относно цените на предлаганите услуги. Съдът в съответствие с обоснованите си изводи е изложил подробни правни съображения относно неоснователността на оплакванията в жалбата срещу решението на КЗК, които се поддържат и в касационната жалба. Неоснователни са оплакванията, че решението на КЗК е постановено в нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Комисията за защита на конкуренцията обосновано и мотивирано е достигнала до извода, че не са налице всички елементи на фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, както и на общия състав на нелоялна конкуренция на чл. 29 от ЗЗК. Поради това са правилни и законосъобразни изводите на КЗК, че с поведението си в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка от "Е. ОН България мрежи" АД Глобул не е извършило нарушение на правилата на ЗЗК. Не е налице елементът цената на продаваната стока да е по-ниска от разходите по производството и реализацията на стоката. Този елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е налице и това правилно е констатирано от КЗК в решението. Този извод се основава както на събраните по преписката информация и доказателства, така и от заключението на счетоводно-икономическата експертиза. И от двете безспорно се установява, че предложените от "Е. ОН България Мрежи" АД цени изцяло покриват разходите за предоставяните му услуги. В тази насока е правилен подходът, възприет както от вещото лице, така и от КЗК, ценовата оферта, предложена на "Е. ОН България Мрежи" АД, да се оценява през призмата на всички нейни компоненти като една комплексна услуга и да се взема предвид цялостният икономически ефект. Ценообразуването на тази услуга се прави при предварително зададени условия, които са еднакви за всички участници в процедурата. Същевременно в конкретния случай офертната цена (общата цена на комплексната услуга) е съобразена с конкретния възложител и въведените от него критерии. Ето защо правилно КЗК е приела, че предмет на анализа по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да бъде общата цена на комплексната услуга, предложена от Глобул. Неправилно е да се игнорира в цялост ценовата оферта и да се разделя тя на отделните й компоненти. Напротив, правилно КЗК е приела, че ценовият анализ следва да се прави през призмата на всички условия по сключения договор с "Е. ОН България Мрежи" АД и най-вече, че договорът е сключен за минимален срок от 3 години с възможност за удължаване с още 12 месеца, както и че е предвидена възможност за включване и обслужване при определени условия на трети лица, свързани с персонала на "Е. ОН България Мрежи" АД, в рамките на корпоративната бизнес група (програма "Служители"). В тази връзка следва да се отбележи (както е отбелязано и от КЗК в решението), че заключението на вещото лице е направено въз основа на реализирания изходящ трафик на "Е. ОН България Мрежи" АД от момента на сключване на договора. Такова е било и изричното искане на Мобилтел при формулирането на задачите към експерта. Тоест в извършеното от експерта проучване и в направените заключения са взети предвид и конкретни данни от издадени от Глобул фактури за дължими суми от "Е. ОН България Мрежи" АД за два от месеците на ефективно предоставяне на услугите по договора. Дори и в този начален период от действие на договора конкретните данни съгласно фактурите недвусмислено сочат, че начислените суми покриват направените от Глобул разходи за предоставяне на услугите в съответния обем. При определените от "Е. ОН България Мрежи" АД условия в процедурата по възлагане на обществена поръчка Глобул участва в условията на конкуренция с останалите участници и се ръководи от икономически принципи. Безспорно същността на обществените поръчки и целта им предполагат директно "състезание" по отношение на цени и други търговски и технически условия, при което всеки участник се стреми да предложи най-изгоден вариант с цел спечелване на поръчката. Това произтича от самата същност на процедурата и се отнася до всички участници в нея. В същото време обаче целта да се спечели поръчката (каквато е преследвало и Мобилтел) не може да се идентифицира с наличието на субективния елемент от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно цел за нелоялно привличане на клиенти. Лоялността е отграничителният критерий в случая. Дори и цените да са били причина за привличането на "Е. ОН България Мрежи" АД, то това е естествен резултат в рамките на всяка процедура по обществена поръчка и не може автоматично да се приравнява с нелоялна цел, поради което не е налице субективният елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, което се подкрепя и от събраните по преписката материали. При установената липса на нелоялно поведение на Глобул в анализа на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК правилен е изводът на КЗК, че липсва и нарушение на общия състав на чл. 29 от ЗЗК, тъй като липсва основният му елемент - поведение, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Вярно е твърдението, че нормата на чл. 29 от ЗЗК има самостоятелно приложение, и това е правилно отчетено от КЗК. Във връзка с този извод КЗК законосъобразно достига до извода, че нарушение не е налице. Не е налице друго действие или бездействие освен оцененото вече в анализа на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, което да даде повод за наличие на нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Несъстоятелен е доводът, че трябва да се разглежда като нарушение на административнопроизводствените правила фактът, че КЗК не се е произнесла по изложените от Мобилтел твърдения относно неприемане на заключението на вещото лице. Такова задължение КЗК няма. Както е предвидено в чл. 53, ал. 1 от ЗЗК, КЗК възлага експертиза, когато за изясняване на обстоятелства по производството на самата КЗК са необходими специални знания. Отделно от това ал. 5 от същия чл. предвижда, че комисията не е длъжна да възприеме заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства, събрани в хода на производството. Тъкмо това е направила и КЗК в решението. Тъй като експертното заключение се подкрепя и от останалите събрани по преписката доказателства, то в анализа си КЗК се позовава на него. Избраният от вещото лице подход при изготвяне на заключението му е въпрос на експертна преценка. В същото време този подход е в съответствие с подхода, възприет от КЗК, че офертата на Глобул следва да се преценява комплексно, с нейния цялостен икономически ефект, съгласно всички включени в нея услуги и за съответния срок. По изложените съображения решението е правилно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав,