Решение № 9888 от 7.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7157/2022 г.

Решение № 9888 от 7.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7157/2022 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. с чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс. Образувано е по три касационни жалби против Решение № 522 от 07.07.2022 г. по преписка № КЗК-328/329/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата касационна жалба е подадена от ДЗЗД "Рисайлинг енд уейст калекшън", с участници "Декра-строй" ЕООД, гр. Русе и "Сорико" ООД, гр. Нова Загора срещу Решение № 522 от 07.07.2022 г. по преписка № КЗК-328/329/2022 г. на КЗК, в частта му с която е отменено Решение № D13954423/05.05.2022 г. на заместник-кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Събиране на битови отпадъци на територията на 13 населени места, с. о. ДЗС, кварталите: "Средна кула", "Долапите" и "Образцов чифлик" на територията на община Русе и транспортирането им до съоръжения /инсталации за третиране на отпадъци", открита с Решение № F207334/25.03.2022 г. на възложителя, в частта в която "Титан БКС" ЕООД е отстранено от участие в процедурата и преписката е върната на етап проверка на съответствието на техническото предложение на "Титан БКС" ЕООД с изискванията, в съответствие с изложените мотиви. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че комисията на възложителя правилно е отстранила от участие офертата на "Титан БКС" ЕООД, тъй като при изготвянето на техническото му предложение е преписана само документацията за участие, като липсват конкретни предложения за подхода и начина на изпълнение на дейностите – предмет на поръчката и не става ясно как това дружество ще организира работата си за постигане на желания от възложителя резултат. Иска се отмяна на решението в оспорената му част и присъждане на разноски за настоящата инстанция. Втората касационна жалба е подадена от заместник-кмета на община Русе, чрез процесуален представител срещу Решение № 522 от 07.07.2022 г. по преписка № КЗК-328/329/2022 г. на КЗК, в частта му с която е жалбата на "Титан БКС" е уважена и преписката е върната на възложителя. Излагат се доводи, че решението на КЗК, в обжалваната му част е неправилно и незаконосъобразно. Твърди се, че КЗК не е изследвала в цялост заложените от възложителя изисквания и конкретно изискването за представяне на Концепция за изпълнение на услугата, предлаган подход, организация и управление. Намира, че КЗК превратно е тълкувала изискванията на възложителя, приемайки, че самото наличие на копиран текст от техническата спецификация в предложенията на участниците е достатъчно, за да задоволи тези изисквания. Счита, че мотивите на помощния орган по отношение на основанията за отстраняване от участие не подлежат на контрол от КЗК, доколкото те представляват експертната оценка на комисията на възложителя, попадаща в нейната оперативна самостоятелност. Иска се отмяна на решението на КЗК в обжалваната част и присъждане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Третата касационна жалба е подадена от ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе", с участници "Скалар Еко" ООД, гр. Русе, "Евро Импекс" ЕООД, гр. София и "Екосервиз-Добрич" ЕООД, гр. Добрич, чрез адв. Барашка, срещу Решение № 522 от 07.07.2022 г. по преписка № КЗК-328/329/2022 г. на КЗК, в частта му, с която предявената жалба от ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, е оставена без уважение. В тази жалба се твърди, че офертата на ДЗЗД "Рисайлинг енд уейст калекшън" е непълна и не отговаря на заложените от възложителя условия, тъй като в техническото предложение на избрания за изпълнител участник липсва каквато и да е конкретика и описание, от които да се прецени организацията на предложените мерки за всяка от дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, както и дезинфекция на съдовете, чрез които следва да бъдат изпълнени дейностите в обхвата на процесната поръчка. Иска се отмяна на решението на КЗК в обжалваната част и присъждане на направените в производството разноски. Ответникът – "Титан БКС" ЕООД, гр. Шумен, представлявано от управителя С. Д., в писмено становище твърди, че обжалваното решение на КЗК е правилно, постановено при спазване на материалния закон и при съобразяване с обявените условия на обществената поръчка Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на трите касационни жалби и излага мотиви в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Титан БКС" ЕООД и ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе" против Решение № D13954423/05.05.2022 г. на заместник-кмета на община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Събиране на битови отпадъци на територията на 13 населени места, с. о. ДЗС, кварталите: "Средна кула", "Долапите" и "Образцов чифлик" на територията на община Русе и транспортирането им до съоръжения /инсталации за третиране на отпадъци", открита с Решение № F207334/25.03.2022 г. на възложителя. С него жалбоподателят "Титан БКС" ЕООД е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. ‚а" от ЗОП а жалбоподателят ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе" е бил класиран на второ място. От страна на "Титан БКС" ЕООД е направено възражение за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, тъй като дружеството неправилно било отстранено от участие в процедурата. Твърди се, че представеното от него техническо предложение отговаря изцяло на изискванията, заложени в документацията за участие. Счита, че в представените от дружеството Приложения към Техническо предложение няма липсващи задължителни минимално изискуеми елементи, които да бъдат годно основание за отстраняването му. Възразил е, че видно от условията за участие и методиката за оценка, се изисква именно и единствено формалното покриване на минималното съдържание, без каквито и да било конкретни обективни изисквания, поради което е счел, че изводите на помощния орган за наличието на пропуски или несъответствия, касаещи предложените от него мерки за неправилни. Посочил е, че протоколите на комисията на възложителя задължително е следвало да съдържат мотиви, особено когато възложителят се позовава на тях, като фактическо основание за издаване на решението си, респ. липсата им води до незаконосъобразност на решението на възложителя, поради немотивираността му. От страна на ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе" е възразено, че това дружество незаконосъобразно е било класирано на второ място в процедурата, тъй като комисията на възложителя не е извършила правилна преценка на офертата на избрания за изпълнител участник ДЗЗД "Рисайлинг енд уейст калекшън". Твърди се, че участникът е представил формална оферта, в която не е направил конкретно свое техническо предложение, а се е задоволил да препише дословно техническите изисквания на възложителя. Не бил налице конкретен и ясно развит подход или решение за изпълнение на поставените критерии, както и липсвало посочване на технически ресурс, средствата и методите за изпълнението на всеки един от процесите, свързани с процесната поръчка В срока по чл. 200, ал. 2 от ЗОП, възложителят е представил подробно становище за неоснователност на жалбите по всяко едно от съдържащите се в тях възражения и е приложил възлагателната преписка. Посочил е, че В отговор на възраженията на жалбоподателите е посочил, че помощния орган чрез ясни и подробни мотиви е аргументирал всички обстоятелства, които са обосновали извършеното класиране. Установено е от фактическа страна, че в заложените по процедурата условия към изготвяне на техническите предложения на участниците е поставено изискване по отношение на съдържанието на Концепция за изпълнение на услугата, предлаган подход, организация и управление, както следва, като същата задължително следва да включва: Организация на работа за всяка една от дейностите: сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, дезинфекция на съдовете – описващи предлагания подход (последователност и взаимообвързаност), чрез който участникът, според своите възможности, възнамерява да изпълни всички предвидени дейности в обхвата на обществената поръчка; Организация и мобилизация на необходимата техника, използвания човешки ресурс и разпределение на задачите между отговорните лица; План за действие при непредвидени ситуации. Под "непредвидени ситуации" следва да се разбира повреда на техниката, липса на човешки ресурс, ремонтни дейности по инфраструктурата в строителните граници на населеното място, по която се осъществява сметосъбирането и транспортирането; Система за координация и навременна комуникация с Възложителя и останалите участници в изпълнението. Под "останали участници в изпълнение" се разбира кметовете на населените места, кметските наместници на кварталите и юридически лица, обвързани с изпълнението на дейностите; Мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването на частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащо дублиране на сходни дейности. Под "сходни дейности" следва да се разбира сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци. В документацията за участие в процедурата е посочено, че Концепцията за изпълнение на услугата трябва да бъде съобразена с изискванията на Техническата спецификация, пълното описание на предмета на поръчката от документацията за участие в процедурата и Проекта на договор. Изрично е посочено също, че от участие в процедурата ще бъдат отстранени участниците, чиито оферти не съдържат информация за някой от задължителните минимално изискуеми елементи, съгласно документацията. Следователно, за да отговаря на предварително заложените от възложителя условия, предложението за изпълнение на поръчката следва да съдържа конкретни предложения по отношение на координацията и навременната комуникация с другите участници в изпълнението на поръчката, каквито са изискванията на възложителя. В доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП на комисията на възложителя е обективирано, че предложената от "Титан БКС" ЕООД "Система за координация и навременна комуникация с Възложителя и останалите участници... " съдържа единствено декларативни текстове и не отговаря на поставеното изискване съгласно техническата спецификация. Формулирано е становище, че по начина по който са представени конкретните методи за комуникация става ясно, че същите ще се отнасят до комуникацията му с възложителя, но не е изяснен въпроса по какъв начин ще се осъществява комуникацията с останалите участници в изпълнението, а именно: кметовете на населените места, кметските наместници на кварталите и юридически лица, обвързани с изпълнението на дейностите. Комисията на възложителя е приела, че представените от участника "Мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването на частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащо дублиране на сходни дейности", съдържат единствено декларация, че "дружеството няма да сключва и изпълнява частни договори с дублиращи сходни дейности". Комисията е приела, възложителят не разполага с правна възможност да ограничи свободната търговска дейност на избраният изпълнител, поради което тази декларация е нищожна, още повече, че самият участник е декларирал в своя ЕЕДОП че към настоящия момент "Титан БКС" изпълнява договор с предмет сметосъбиране и сметоизвозване в Столична община. Комисията на възложителя преценила, дружеството следва да бъде предложено за отстраняване от процедурата. Същото е възприето от възложителя и обективирано решението предмет на оспорване пред Комисията за защита на конкуренцията. Чл. 101, ал. 5 от ЗОП налага при изготвяне на офертата си всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а чл. 39, ал. 1 ППЗОП - при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците да спазват изискванията на възложителите, като съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, офертата включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя и друга информация и/или документи, когато това се налага от предмета на поръчката. При така установените факти КЗК е приела, че не са налице данни за неизпълнение на изискванията на възложителя по отношение на разработване на система за комуникация и по отношение на изискването за недопускане на дублиране на сходни дейности. Формулирано е становище, и по отношение на двете изисквания, отстраненото от възложителя дружество изложило своите виждания, макар и те са били в минимален обем и съдържание, но били достатъчни за допускането му за участие в следващ етап на производството по възлагане на обществената поръчка. Касационните жалби на ДЗЗД "Рисайлинг енд уейст калекшън" и заместник-кмета на община Русе са подадени от участници в производството пред КЗК, за които оспореният пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което са процесуално допустими. По същество са основателни по следните съображения: Така постановеното решение на КЗК е неправилно в частта с която е отменено решението на възложителя в частта с която "Титан БКС" ЕООД е отстранено от участие в процедурата, тъй като изложените от КЗК правни изводи противоречат на закона и са необосновани, не са съобразени със събраните в хода на производството доказателства, касаещи релевантните за правилното произнасяне факти и обстоятелства. Пред настоящата съдебна инстанция се оспорва крайният, формулиран от КЗК правен извод, че "Титан БКС" ЕООД незаконосъобразно е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В тази връзка се оспорва отмяната на решението на възложителя и връщането от КЗК на преписката за продължаване на действията по преценка на предложението на "Титан БКС" ЕООД. Видно от данните по преписката участниците следва да представят техническо предложение по образец, ведно с разработена Концепция за изпълнение на услугата, предлаган подход, организация и управление, включваща горепосочените пет задължителни елементи. В Техническото предложение на "Титан БКС" ЕООД е налице несъответствие, по отношение на два от компонентите, а именно по отношение на елемента "Система за координация и навременна комуникация с Възложителя и останалите участници в изпълнението" и по отношение на елемента "Мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването на частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащо дублиране на сходни дейности". Естеството на предмета на обществената поръчка и дейностите, които ще бъдат извършвани при нейното изпълнение, предполагат завишени изисквания по отношение на вида и ефективността на информационния поток между ангажираните в тази насока изпълнители и субектите, чиито нужди ще бъдат задоволявани. Безспорно е, че за постигане на крайната цел на възложителя, свързана с своевременно събиране и извозване на битови отпадъци от територията на конкретно посочени населени места е необходимо получаване на постоянна информация, гарантираща в най – висока степен осигуряване на хигиенни условия на населението. Липсата на строго изградена система за комуникация води до риск от непостигане на целта на възложителя. Значимостта за населението на дейностите – предмет на поръчката, са довели и до необходимостта поставяне на изискването за разработване на система за комуникация, а не за посочване на средства за връзка с възложителя или друго, посочено от него лице. Настоящият съдебен състав намира, че в случая, при съобразяване с поставените в документацията към участниците изисквания не е достатъчно да се опише, че връзка ще се осъществява с email и телефон. В предложението на ответника са предвидени единствено мерки за осигуряване на комуникация единствено с възложителя, без да са посочени такива по отношение на останалите участници в изпълнението – кметове на населени места, кметски наместници и юридически лица, обвързани с изпълнението на дейностите. Вписването в предложението на "Титан БКС" ЕООД на изискването за наличието на система за комуникация и средствата, които ще бъдат използвани от дружеството при осъществяването й /телефон и електронна поща/, неправилно е прието от КЗК като изпълнение на минималните изисквания на възложителя. Както по-горе беше описано, с оглед естеството на дейностите по поръчката и тяхната пряка свързаност с опазване на хигиената в районите на сметоизвозване, е от съществено значение наличието на непрекъсната и безпроблемна комуникация между изпълнителя и отговорните по райони лица и администрации. Именно поради тази причина в условията на възложителя е поставено изискване на разработване и представяне на "система за комуникация", а това само по себе си предполага излагане на детайлно становище относно реда и начините за осъществяване на тази дейност, срокове за регистриране на данни, срокове за реакция, отговорни лица и други относими към това изискване подходи, каквито участника намери за приложими и необходими. Разработването и е от съществено значение за търсенето на отговорност както от изпълнителя на поръчката, така и от лица, създали пречки на последния при изпълнение на задълженията му или несъдействали в необходимата за възложителя степен. Простото възпроизвеждане на поставеното в документацията условие не може да се приеме като изпълнение на изискванията на възложителя в тази част, макар и в минимален размер. Изводите на помощния орган на възложителя в описания смисъл са правилни и обосновани. Поради горното настоящият съдебен състав намира, че не са налице допуснати в хода на работата на помощната комисия нарушения, свързани с неправилна преценка на предоставената от участника "Титан БКС" ЕООД информация в предложението му, а изводите на КЗК в тази насока са необосновани. Не се спори от страните в производството, че по отношение на предложените мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването на частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащо дублиране на сходни дейности, вместо да предложи мярка "Титан БКС" ЕООД е декларирал, че до дублиране на дейности няма да се стигне, тъй като няма да поема такива ангажименти тоест липсва направено конкретно предложение за реакция, а единствено твърдение, че такива случай няма да има. Настоящият съдебен състав споделя становището на помощния орган на възложителя, че липсва законова забрана за сключване на договори от фирмата изпълнител с други стопански субекти и поемането на такъв ангажимент не трайно и окончателно обвързващ участника, въпреки неговата добросъвестност към момента на депозиране на офертата. Не е без значение и обстоятелството, че предприемането на действия по сключване в бъдеще на договори или поемане на ангажименти, по същество идентични или подобни на тези по обществената поръчка към трети за производството лице не би могло да бъде контролирано от възложителя, а би било установено едва след възникване на проблеми с изпълнение на поетите задължения. Дори и установи сключване на последващи договори, не е във възможностите на възложителя да ги развали, тъй като това би противоречало на основни принципи на гражданския оборот – недопустимо ограничаване на стопанската дейност на лицата, с които е сключил договор. Не без значение е и обстоятелството, че и към момента на провеждане на процедурата по възлагани на обществената поръчка дружеството – кандидат за изпълнител изпълнява такива договори в други райони на страната. Трайна и непротиворечива е практиката на съда, че кандидата за изпълнител на обществена поръчка е длъжен да се съобрази с изискванията на възложителя, като не може по собствена воля да интерпретира поставените от последния условия. При поставено изискване за излагане на визия по отношение на начина на изпълнение на поръчката и на поемането на специфични задължения, гарантиращи интересите на възложителя, е следвало при изработване и представяне на предложението участника стриктно да се съобрази с поставените условия, а не да излага собствената си визия за начина на изпълнение на поетия ангажимент, респективно за собствените си виждания за гарантиране на качественото изпълнение на поръчката. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката След като не са изпълнени условията на търсената от възложителя Концепция за изпълнение на услугата, предлаган подход, организация и управление, съгласно утвърдената документация за техническо предложение и в подадената от "Титан БКС" ЕООД оферта липсва разработена система за координация и навременна комуникация с останалите участници в изпълнението, различни от възложителя, както и относно изискването на възложителя за посочване на ясни и конкретни мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването по частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащи дублиране на сходни дейности, правилно и обосновано от възложителя е прието, че са налице основанията по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за отстраняване на този участник от участие в процедурата. Необосноваността на изводите на КЗК имат за своя правна последица неправилност на решението в частта му, с която е отменен актът на възложителя и преписката е върната за продължаване на действията по нататъшна преценка на полученото от "Титан БКС" ЕООД предложение. Същото ще следва да се отмени, а подадената жалба от този участник следва да се отхвърли. По отношение на касационната жалба на ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе", настоящият състав счита същата за неоснователна. Неоснователно е възражението на този касатор, че избрания за изпълнител участник ДЗЗД "Рисайлинг енд уейст калекшън" е представил непълна оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. При запознаване с приложената към преписката документация и в частност с офертата на това ДЗЗД се установява, че спечелилият процедурата участник е представил техническо предложение по образец от документацията за участие, ведно с работна програма, включваща всички минимално изискуеми елементи, а именно: Концепция и подход; Организация на работа за всяка една от дейностите; Организация и мобилизация на необходимата техника, използвания човешки ресурс и разпределение на задачите между отговорните лица; План за действие при непредвидени ситуации; Система за координация и навременна комуникация с Възложителя и останалите участници в изпълнението; Мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването на частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащо дублиране на сходни дейности. Както правилно е установила КЗК, всички елементи на предложението са разгледани подробно от комисията на възложителя, като същите са описани и е установено съответствие с поставените изисквания. Представената от участника работна програма представя цялостната концепция на участника за изпълнение предмета на поръчка, като не съставлява единствено копиране на техническата спецификация. По отношение на елемента "Мерки за контрол за разграничаване на сметоизвозването на частни договори на участника и предмета на поръчката, недопускащо дублиране на сходни дейности" в предложението са представени конкретни мерки, като е посочено, че преди сключване на договор ще се изисква от генераторите/собствениците, на отпадъците – работен лист за класификация на отпадъците с цел определен код и наименование на отпадъка, съгл. Наредба № 2 от 2014 г. за класификация на отпадъците. За елемента Система за координация и навременна комуникация с възложителя и останалите участници в изпълнението спечелилият участник е посочил конкретно, че ще осигури и поддържа стационарни или мобилни телефонни връзки, факс, електронна поща за непрекъсната 24-часова комуникация с възложителя и останалите участници. Описани са освен методи и средства за комуникация, но и отговорните за това лица, които да следят за своевременно получаване, придвижване на информацията и предприемане на мерки за решаване на възникнали проблеми или несъответствия. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от този касатор нарушения в частта с която жалбата на ДЗЗД "Сметосъбиране община Русе" е оставена без уважение. Решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила в тази му част. При този изхода на производството в полза на касатора ДЗЗД "Рисайлинг енд уейст калекшън" следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 2180 лева, представляващи 1700 лв. платена държавна такса и 480 лева адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС. В полза на касатора заместник-кмета на община Русе следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева за настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1, от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение