Решение № 2185 от 21.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14347/2016 г.

Решение № 2185 от 21.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14347/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Е. Д. П.-Б. Д." ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Б. К." №..., представлявано от управителя В. Л. Н., срещу решение № 947/15.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-247/2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" при МВР № 5785опр-27/12.04.2016 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на консумативи и реактиви за ДНК анализ", включваща девет обособени позиции, в частта му по обособена позиция № 4 "Доставка на реактиви за Real time PCR". Релевирани са доводи, най-общо обсъждани и пред КЗК - че изискването за големина на апликоните в техническата спецификация по тази позиция, формулирано като "големина на най-късите ампликони от 60 нуклеотидни двойки /н. дв./ до 100 н. дв." е необосновано, а залагането му - дискриминиращо, поради което е следвало да бъде премахнато. Твърди се, че първоначално залегналото в проекта на спецификацията, изискване за "големина на ампликоните до 62 н. дв." е насочвало към търговски продукт на производителя T. S. от бранда A. B., с кат. № 4343895, за който в страницата на производителя е изписано "дължина на ампликоните: 62 бази". Действително, с утвърдената техническа спецификация, диапазонът на допустимата минимална дължина на апликоните е формално разширен - изискването е преформулирано като "големина на най-късите ампликони от 60 н. дв. до 100 н. дв.", с което до участие е допуснат и продукта на производителя Promega, с кат. № DC1001. Но и тази формулировка дискриминира продуктите на други производители, например тези на производителя QIAGEN, чиято дължина на ампликоните започва от 126 н. дв., независимо, че и тримата производители - T. S., Promega и QIAGEN предлагат китове за количествен анализ на човешка ДНК, отговарящи на най-високите критерии за качество, валидирани по утвърдените международни препоръки на SWGDAM за криминологично приложение и отговарят на условието на възложителя за чувствителност от 0,020 ng/хl. По изложените в тази връзка подробни съображения, касаторът претендира решението на КЗК да бъде отменено, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон, при което да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да се уважи жалбата му, срещу решението на възложителя за откриване на процедурата, в частта относно обособена позиция № 4, ведно с присъждане на всички направени в производството разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - директор на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" при МВР, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ю. П., в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, оспрова касационната жалба и прави искане решението на КЗК да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на "Е. Д. П.-Б. Д." ООД - гр. С., е подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Е. Д. П.-Б. Д." ООД срещу издадено от директора на ДУССД - МВР, решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, включваща девет обособени позиции, в частта му по обособена позиция № 4 "Доставка на реактиви за Real time PCR", относно която по данни от решението на КЗК, постановено по преписка № КЗК-513/2016 г. и решение № 906/23.01.2017 г. на ВАС, четвърто отделение, няма действащо решение за обявяване на избран изпълнител. За да счете подадената жалба за неоснователна, КЗК след обсъждане на доводите на страните и изследване на релевантните за спора обстоятелства, включително след приобщаване на неоспореното от страните, заключение на вещо лице по допуснатата в производството пред нея, експертиза в областта на ДНК анализа, обосновано и правилно приема, че в случая не е налице основание за отмяна на атакуваната част от решението на възложителя. Най-общо, касационната жалба възпроизвежда наведените пред Комисията доводи, че определената от възложителя големина на най-късите ампликони от 60 н. дв. до 100 н. дв., ограничава участието на всички вероятни изпълнители и е необосновано с оглед нуждите на изпълнителя. В тази връзка правилно от КЗК е съобразено, че според техническата спецификация по атакуваната позиция № 4 "Доставка на реактиви за Real time PCR", следва да се достави "кит за количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило, подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, с големина на най-късите ампликони от 60 н. дв. до 100 н. дв. и минимално количество на ДНК за амплификация 0,020 ng/хl.". При това, с оглед необходимостта в случая от използване на специални познания в областта на ДНК анализа, при условията на чл. 208, ал. 1 ЗОП, е допусната експертиза със задача да отговори на въпроса дали изисканата от възложителя, минимална големина на ампликоните /60 н. дв. до 100 н. дв./, е обоснована от експертна гледна точка при осъществяването на количествен анализ на човешка ДНК, белязана с флуоресцентно багрило, подходящ за R. T. PCR за целите на криминалистиката, включително при съпоставяне със сочената от жалбоподателя - 126 н. дв. Така, предвид данните от заключението, че по-късите ампликони позволяват получаване на резултати и при силно деградирала проба, при която използването на ампликони с по-голяма дължина би определило същата проба като неподлежаща на анализ, дадено включително въз основа проучвания и разработки в тази насока, отчитане на естеството на пробите и изследванията, както и на съвременните тенденции за развитие на методите в криминалистиката, утвърдената от възложителя спецификация, налагаща предлагане на ампликони с дължина под 100 нуклеотидни двойки, е приета за обоснована и необходима с оглед предмета на обособената позиция. Във връзка с оплакванията, наведени с касационната жалба следва да се отбележи, че заключението, дадено от проф. д-р Савов не е оспорено от участниците в производството пред КЗК и правилно е кредитирано от Комисията, като обективно и компетентно дадено, включително предвид обстоятелствата, че експертизата съдържа мотивиран анализ и еднозначен отговор на поставения въпрос. С оглед установеното по преписката от фактическа страна, обосновано и правилно КЗК приема за неоснователно оплакването на жалбоподателя относно изискването на възложителя по обособена позиция № 4, за големина на най-късите ампликони до 100 нуклеотидни двойки. Поради това и постановеното от КЗК решение, като законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и претенцията за заплащане на разноски от страна на възложителя, касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, определени от съда въз основа действащата нормативна уредба, в размер на 700 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,