Решение № 14933 от 8.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8946/2009 г.

Решение № 14933 от 8.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8946/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 40/27.04.2009 г., постановено по адм. дело № 7607/2008 г. по описа на Административен съд, София-град в частта, в която РА № 8001354/25.02.2008 г., издаден от орган по приходите в ТД на НА, София-град е отменен за установено задължение по ЗДДС (отм.) на ЕТ "Евроинженеринг - Христомир Николаев" за данъчен период месец април 2006 г., вследствие непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 7 038, 89 лв. и лихви с доставчик "Елада Импекс 1" ЕООД. Макар изрично да не са посочени отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, от изложението на касационната жалба може да се направи извод, че се релевират такива за съществени нарушения на съдопроизводствените правила с оглед обсъдените от съда доказателства по делото и неправилно прилагане на материалния закон поради твърдение, че не е възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 и 2 ЗДДС (отм.), а данъчна фактура № 534/11.04.2006 г. е без правно основание за издаването й. Подробни доводи са развити в касационната жалба, която в съдебно заседание се поддържа от юриск. Кирова. Иска се отмяна на съдебното решение в обжалваната му част и отхвърляне на жалбата срещу ревизионния акт пак в тази част. Направено е и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Евроинженеринг-Христомир Николаев" - гр. Ботевград, редовно призован не се е явил и не е изпратил свой представител. От адв. Калина Славкова като процесуален представител на едноличния търговец са постъпили писмени бележки с искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно съдът е приел, че доставчикът е изпълнил задължението си по чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), което е установено и от вещото лице, както и че процесните СМР са били изпълнени. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна по следните съображения: За да отмени в посочената част РА № 8001354/25.02.2008 г. състав на Административен съд, София-град е приел, че посочените СМР във фактура № 534/11.04.2006 г., издадена от доставчик "Елада Импекс 1" ЕООД СМР са изпълнени. За да направи този извод съдът се е позовал на представения по делото рамков договор № 19/01.03.2006 г. с възложител ЕТ "Евроинженеринг-Христомир Николаев" и изпълнител "Елада Импекс 1" с предмет "извършване на довършителни работи за жилищна сграда във вилна зона "Зелин" - гр. Ботевград, парцел VI-656, кв. 42". Съдът се е позовал и на представения протокол, образец 19, с който се удостоверявало извършените СМР - изкопни работи, изкореняване на дървета, извозване на земна маса, доставка на облагородена земна маса и дялан камък, изравняване на терена, включително изготвяне на тераса и каменен зид I-во ниво. Обсъден е от съда и факта на разплащане на данъчната основа - 35 194, 46 лв. по процесната фактура, както и на ДДС - 7 038, 89 лв. С оглед констатираното в ревизионния акт обстоятелство, че ДДС не е начислен, като процесната фактура не е отразена от доставчика в справка-декларация и дневник за продажби за отчетния период, съдът е аргументирал обратния извод със заключението на съдебно-счетоводната експертиза въз основа на допълнително представени от едноличния търговец доказателства - счетоводни документи като справка-декларация по ЗДДС (отм.), протокол за приемане на декларации по ЗДДС (отм.), дневник за продажби, справка за салда и плащания по контрагенти, оборотна ведомост от 01.10.2006 г. до 30.04.2006 г. и др. Решението в обжалваната част е неправилно. Правото на приспадане на данъчен кредит като материално право за получателя по една доставка винаги е предпоставено от извършена реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.) и въз основа на това на възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от същия закон. В процесния случай безспорно е установено, че по силата на рамков договор № 19/01.03.2006 г. е уговорено да се извършат довършителни работи на жилищна сграда. Изрично в цитирания договор е посочено, че вида на тези довършителни работи ще бъде посочен в Анекс № 1 към същия договор, който обаче не е представен. Въпреки това от посоченото чл. 1, т. 1 от рамковия договор може да се направи извод за конкретизация на предмета на договореното между страните. Този рамков договор по своята същност е поставил началото на облигационни правоотношения за страните, които са го сключили. Сам по себе си рамковия договор за целите на данъчното облагане обаче не е достатъчен, за да се направи преценка за осъществяване на уговорената в него услуга по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). За да се направи извод за извършени реално СМР трябва да са налице годни доказателства за това. Приетия от съда протокол, образец 19 от 09.04.2006 г. като доказателство за извършените СМР, уговорени в договора и съответно фактурирани във фактура № 534/11.04.2006 г. според настоящия съдебен състав на касационната инстанция не представлява доказателство по смисъла на чл. 25, ал. и чл. 6 ЗДДС (отм.). Изрично в този протокол са описани извършени СМР по договор № 79, какъвто по делото не е представен като доказателство. Наред с това описаните СМР в протокола не могат да обосноват и извод за извършени довършителни работи на жилищна сграда, тъй като не са такива. В никакъв случай извършването на изкопни работи, изкореняване на дървета и др., описани в протокола от 09.04.2006 г. не могат да се характеризират с довършителни работи на жилищна сграда. Довършителните работи сами по себе си предполагат сградата да е изпълнена в груб строеж по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ, тъй като понятието груб строеж което е вложено в цитираната правна норма означава сградата да е издигната, включително и да е покрита без или с различна степен на изпълнени довършителни работи. Като е приел, че с протокол, образец 19 е доказано осъществяване на доставката, съдът неправилно е преценил представените по делото доказателства. Наред с изложеното незаконосъобразни са изводите на съда и досежно начисляването по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС на данъка по процесната фактура от доставчика. Органите по приходите са констатирали, че ДДС не е начислен, включително и не е отразен в справка-декларация и дневник за продажба за отчетния период. Тъй като се касае за отрицателен факт, то по общите правила на доказването, в тежест на ревизирания субект е било да докаже, че ДДС е начислен съобразно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Няма пречка и е желателно това обстоятелство да бъде установено и от вещо лице, назначено от съда. В процесния случай обаче констатациите на вещото лице не са категорични за начисляването на данъка. Това е така, защото на първо място вещото лице не е извършило проверка в счетоводството на доставчика, а е ползвало само представените по делото доказателства. На второ място съгласно приложимата разпоредба за настоящия казус, а това е чл. 54, ал. 3, изр. второ ДОПК разпечатки от данни от технически носители са годни доказателства само, ако се установени, че са създадени от субекта, съответно от съконтрагента ако се съдържат в компютрите на местата, където той упражнява търговската дейност. Това предполага проверка в счетоводството на доставчика, за да се установи обстоятелството по начисляване на ДДС. Освен това наличието на отразяване на ДДС по издадената фактура в с/ка 4532 не е достатъчно, за да се приеме, че изпълнен фактическия състав на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), тъй като това означава проверка и по кореспондиращите счетоводни сметки. Нещо повече, вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза не е извършвало проверка в счетоводството на доставчика, а е изградило своите констатации само въз основа на съдържащите с в делото документи. Затова като е приел, че е доказано начисляването на ДДС по процесната фактура съгласно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) първоинстанционният съд е направил незаконосъобразни изводи за начисляването на ДДС, както и че реално уговорените в рамковия договор СМР са осъществени. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че решението в обжалваната му част е неправилно, тъй като са налице посочените по-горе отменителни основания. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва решението в обжалваната част да бъде отменено и да бъде постановено друго по съществото на спора, по силата на което жалбата на едноличния търговец срещу РА № 8001354/25.02.2008 г. за установено задължение по ЗДДС (отм.) за данъчен период месец април 2006 г., вследствие непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер на 7 038, 89 лв. и лихви с доставчик "Елада Импекс 1" ЕООД, да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Предвид изхода на делото и направеното искане от юриск. Кирова и на основание чл. 161, ал. 1, изр. второ ДОПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 532 лв. за цялото съдебно производство в размера, определен от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,