Решение № 16331 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15122/2013 г.

Решение № 16331 от 9.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15122/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е касационна жалба на от ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите" срещу решение № 1280 от 2.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1045/2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 10/ОП2/02.08.2013 г. на директора на Дирекция на Природен парк "Врачански Балкан" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг на интегрирана система за наблюдение, опазване и охрана на целеви територии и видове на територията на Природен парк "Врачански Балкан", по проект "Изпълнение на дейности за устройство и управление на ПП "Врачански Балкан". Поддържат се доводи за неправилност на решението вследствие нарушение на материалния закон - отменително основание чл. 209, т. 3 от АПК, поради което се иска отмяната му.

Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата.

Ответникът - дирекция "Природен парк Врачански Балкан", чрез процесуалния представител оспорва жалбата, счита я за неоснователна и иска решението да бъде оставено в сила.

Заинтересованата страна - "Телелинк" ЕАД не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Върховен административен съд, четвърто отделение, предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК преценява касационната жалба за допустима като подадена в срока и от надлежна страна, разгледана по същество за неоснователна по следните съображения:

С решение № 6/ОП2 от 20.05.2013 г. на директора на Дирекция на Природен парк "Врачански Балкан" e открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг на интегрирана система за наблюдение, опазване и охрана на целеви територии и видове на територията на Природен парк "Врачански Балкан". С него възложителят е одобрил обявление и документация за участие.

Според раздел III. 2.2.2."Икономически и финансови възможности" част "Минимални изисквания" от обявлението за обществена поръчка: "Участникът трябва да притежава валидна застраховка за професионална отговорност при проектиране и при строителство, съответно минимална застрахователна сума за проектант 200 000 лв., минимална застрахователна сума за строител 200 000 лв., покриваща вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. За участник, установен или регистриран в Република България, застраховката за професионална отговорност следва да бъде съгласно чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията. Изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. За други участници, установени/ регистрирани извън Република България, застраховката за професионална отговорност следва да бъде или еквивалента на тази по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, но направена съгласно законодателството на държавата, където е установен или регистриран участника. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията за застраховката за професионална отговорност по-горе трябва да бъдат изпълнени от участниците в обединението, отговарящи за проектирането и строителството, а при участие на подизпълнители изискването се прилага съобразно вида и дела на участието им".

Според раздел III. 2.3.3.) "Технически възможности" част "Минимални изисквания" от обявлението за обществена поръчка е записано следното изискване, че участникът трябва да разполага с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката, отговарящ на изискванията на възложителя. В случай, че участникът участва като обединение, което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице, изискванията посочени по-горе се прилагат за обединението като цяло. В случай, че е предвидено участие на подизпълнители, всеки един от тях трябва да съответства на изискванията съобразно вида и дела на участието си.

В т. 2 на раздел II. "Минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участниците" от документацията за участие в процедурата е записано, че всеки участник в процедурата следва да представи: "Заверено копие от валидна застраховка за професионална отговорност при проектиране, и строителство по смисъла на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Участникът трябва да притежава валидна застраховка за професионална отговорност при проектиране и при строителство, съответно минимална застрахователна сума за проектант 200 000 лв., минимална застрахователна сума за строител 200 000 лв., покриваща вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. За участник, установен или регистриран в Република България, застраховката за професионална отговорност следва да бъде съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. Изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. За други участници застраховката следва да бъде или еквивалента на тази по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, но направена съгласно законодателството на държавата, където е участника. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията за застраховката за професионална отговорност по-горе трябва да бъдат изпълнени от участниците в обединението отговарящи за строителството и проектирането, а при участие на подизпълнители изискването се прилага съобразно вида и дела на участието им. Изпълнението на това минимално изискване се доказва от участниците с представяне на копие от застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171 от ЗУТ и НУРЗЗПС или еквивалентен за чуждестранни участници, като професионалната дейност /като обекти/ от застрахователните полици трябва да съответства на предмета на поръчката, като участникът прилага декларация в свободен текст, че в случай, че същата изтече преди указания по-горе срок, то действието й ще бъде подновено със срок не по-малък от срока на договора и 30 дни след изтичането му.

От дружеството касатор в настоящето производство при представяне на офертата са представени съответен набор документи. Особеното е, че в договора на обединението няма текст, който урежда разпределението на дейностите на партньорите в ДЗЗД "ИСНПП". Съответно изискани от комисията са допълнително документи.

В протокол № 1 от 19.06.2013 г. на комисията за провеждане на процедурата e записано, че са подадени четири оферти от следните участници: 1.) Оферта № 1 - "Кейбъл Тех" ООД, с вх. № 177/ОП2/56, 2.) Оферта № 2 - Консорциум "Оптикс-Евробулстрой", с вх. № 180/ОП2/58; 3.) Оферта № 3 - ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите", с вх. № 181/ОП2/59; и 4.) Оферта № 4 - "Телелинк" ЕАД, всички получени на 18.06.2013 г.

След като е разгледала документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" на участниците за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, комисията е констатирала липсващи документи и несъответствия с критериите за подбор в плик № 1 от офертата на ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите". Видно от Протокол № 2 от 15.07.2013 г., след като е разгледала и описала допълнително представите документи от ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите" и ги е взела предвид, комисията за провеждане на процедурата е констатирала несъответствия на документите в плик № 1 на участника, с предварително поставените изисквания от възложителя - не е представил заверени копия от валидни застраховки за професионална отговорност при проектиране по смисъла на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и декларация за подновяване на застраховката от участниците в обединението отговарящи за проектирането, съгласно изискванията на възложителя и както е посочено в Протокол № 1 на комисията. Съгласно представено допълнително споразумение към договор за гражданско обединение двама от участниците в обединение ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите" ще отговарят за предпроектно проучване и проектиране и за тази цел ще предоставят /командироват/ наетите от тях проектанти от подизпълнителя.

Комисията е взела единодушно решение, че участникът ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите" не отговаря на изискванията на възложителя, съгласно т. 2, от раздел II. "Минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участницитеы от документацията за участие в процедурата, а именно, когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията за застраховката за професионална отговорност трябва да бъдат изпълнени от участниците в обединението отговарящи за строителството и проектирането. Посочено е и, че за инженер - ПГС участникът ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите" не е представил документи, удостоверяващи наличието на минимум 5 години професионален опит по специалността на предложения експерт, каквото е изискването на възложителя съгласно обявлението и т. 2 от Раздел III.

Поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата участника ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите".

С решение № 10/ОП2/02.08.2013 г., издадено на основание чл. 73 от ЗОП и протоколи 1, 2, 3 и 4 на комисията, назначена за провеждане на процедурата, директорът на Дирекция на Природен парк "Врачански Балкан" е обявил класирането на участниците, както следва:

1. На първо място: "Телелинк" ЕАД, с обща комплексна оценка - 99,95 точки;

1. На второ място: Консорциум "Оптикс-Евробулстрой" с обща комплексна оценка - 80 точки.

Възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място. От процедурата са отстранени участниците: "Кейбъл Тех" ООД и ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите". В решението, относно отстраняването на ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите", възложителят е изложил мотиви защо участникът ДЗЗД "Интелигентни системи за наблюдение и превенция на пожарите" не отговаря на изискванията на възложителя, съгласно т. 2 от Раздел "Минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участниците" от документацията, както и обявлението.

Решението е правилно.

По смисъла на чл. 55, ал. 5 от ЗОП подизпълнителят е лице, което е дало съгласието си и фигурира като такъв в офертата на друг участник и не може да представи самостоятелно оферта. В тази връзка и доколкото съгласно § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участникът е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта или проект, то следва да се приеме, че при наличие на минимални изисквания /технически и икономически/ обединението отговаря на тях като съвкупност, докато при участие на подизпълнител на тези условия следва да отговаря участникът, в чиято оферта фигурира подизпълнителят, като последният прилага единствено документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 4, 5, 6 и 11 от ЗОП, а изискванията към него се прилагат съобразно вида и дела на неговото участие, по смисъл на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Следователно изискването на т. 2 на Раздел II. "Минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участниците" от документацията за участие в процедурата за представяне на заверено копие от валидна застраховка за професионална отговорност при проектиране, по смисъла на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и НУРЗЗПС, трябва да бъде изпълнено кумулативно, както от участника ДЗЗД "ИСНПП", т. е. от дружествата участващи в него, натоварени с дейността - проектиране ("Фърст Инвестмънт" ЕООД и "Респромкомплект" АД), така и от подизпълнителя "Комконтрол" ЕООД, който е определен да изпълнява в това си качество същата дейност. Този извод се налага освен от тези текстове на закона и от чл. 41, ал. 1 от ЗОП, според който възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената обществена поръчка. Тоест, законовите изисквания за подизпълнителя чрез препращащата норма на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, трябва да се тълкуват в насока, че в зависимост от дейността която ще изпълнява, той трябва да отговаря на изискванията, на които участникът следва да отговаря, защото това е единственият способ да се гарантира, че част от дейностите по изпълнението на обществената поръчка няма да бъдат извършвани от подизпълнители, които не покриват необходимите професионални, технически и икономически параметри, гарантиращи качествено и точно изпълнение. Следва да се посочи, че доколкото императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1 от ЗОП задължава участниците при изготвяне на офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия, а видно от гореизложеното участникът ДЗЗД "ИСНПП" не са сторил това, тъй като не е отстранил установените непълноти в плик № 1 от офертата си, чрез допълнително представените документи по смисъла на чл. 68, ал. 7-9 от ЗОП, то следва да се приеме, че комисията за провеждане на процедурата правилно, основание чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП, е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата този участник. Възприемайки работата на помощния си орган - комисията, назначена за провеждане на процедурата, възложителят с процесното решение законосъобразно и правилно е отстранил от участие в процедурата ДЗЗД "ИСНПП".

Според обявлението за обществена поръчка, всеки участник трябва да разполага с инженерен състав от специалисти с висше образование - магистър, в който възложителят е посочил и инженер - ПГС /еквивалентна с професионален опит по специалността - минимум 5 години. В плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на ДЗЗД "ИСНПП" е представен Списък - декларация на проектантския и инженерно - техническия състав, включително тези, отговарящи за контрола на качеството и изпълнението на поръчката. В списък-декларацията за позиция Инженер - ПГС е посочен инж. Дария Йончева. От представените документи доказващи опит по специалността копие на трудова книжка, е видно, че инж. Дария Йончева има стаж по специалността 3 години, 7 месеца и 24 дни. Останалият трудов стаж на инж. Дария Йончева правилно не е зачетен от комисията за провеждане на процедурата и от възложителя, тъй като е в Национален център по строителство към МРРБ, но е на заемана длъжност - Завеждащ Звено "Международно сътрудничество", която позиция не може да се приеме за стаж по специалността. Такъв стаж по отношение на инж. Дария Йончева не се доказва и с представената от ДЗЗД "ИСНПП", по смисъла на чл. 68, ал. 7-9 от ЗОП, обяснителна записка, тъй като същата не е подкрепена със съответните документи, доказващи описаните в същата обстоятелства.

От фактите, доказателствата в делото и преписката се установява, че както в представения в плик № 1, така и в допълнително представения Списък - декларация на проектантския и инженерно - техническия състав, включително тези, отговарящи за контрола на качеството и изпълнението на поръчката, инж. Борислав Ников е посочен, че е с висше образование -магистър по специалността: "ПГС", но за същия е записано, че при изпълнение на предмета на обществената поръчка ще заема длъжността - Специалист отговарящ за контрола на качеството, а не Инженер - ПГС. В тази връзка, стажът на инж. Борислав Ников, като инженер ПГС е без значение за позиция Инженер - ПГС. В Списък - декларацията на проектантския и инженерно - техническия състав, която участникът ДЗЗД "ИСНПП" е представил в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата си, има заявено само едно лице за заемане на длъжността инженер - ПГС при изпълнение на предмета на обществената поръчка, а именно - инж. Дария Йончева. В тази връзка в протокол № 1 на комисията, при посочване на Инженер - ПГС, безспорно става ясно, че поставеното изискването се отнася именно за инж. Дария Йончева, която единствено е предложена за тази позиция при изпълнение на предмета на обществената поръчка.

По отношение на представените протоколи на комисията за провеждане на процедурата правилно Комисията за защита на конкуренцията е установила, че същите отговарят на изискванията на чл. 72 от ЗОП, поради което не се споделя твърдението на жалбоподателя за наличие на празноти и неправилни мотиви в тяхното съдържание.

Предвид изложеното следва да се приеме, че решението на КЗК, с което е отхвърлена жалба срещу решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 пр. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение