Решение № 1290 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12239/2019 г.

Решение № 1290 от 28.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12239/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/ Комисията) срещу Решение № 10964/15.07.2019 г., постановено по адм. дело № 6128/2016 г., по описа на ВАС, четвърто отделение в частта, с която е отменена определената от КЗК имуществена санкция на "Булсатком" ЕАД за размера от 295 396 лева до 590 792 лв. В жалбата са изложени твърдения, че решението е необосновано и неправилно, постановено в противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209 от АПК. Счита, че посочените от съда факти- ниската такса в заплащания от потребителите пакет, обективните особености в икономическата обстановка през периода на извършване на нарушението, както и предприетите действия от страна на дружеството нарушител за преустановяване на нарушението не представляват смекчаващи отговорността обстоятелства. Счита, че съдът е нарушил оперативната самостоятелност и изключителната компетентност на адм. орган, като се е произнесъл по размера на санкцията. Това, че съдът е разширил правомощията си по чл. 169 АПК представлява съществено нарушение на посоченото съдопроизводствено правило. Моли да се отмени решението в обжалваните части. "Булсатком" ЕАД в постъпил на 19.09.2019 г. писмен отговор, депозиран от пълномощника- адвокат Карадимов счита подадената касационна жалба на КЗК за неоснователна. Намира, че твърденията за липа на смекчаващи обстоятелства не почиват на установените по делото факти. По делото е постъпила и касационна жалба от "Булсатком" ЕАД срещу Решение № 10964/15.07.2019 г., постановено по адм. дело № 6128/2016 г., по описа на ВАС, четвърто отделение в частта, с която на дружеството е определена имуществена санкция в размера на 295 396 лева. Счита, че съдебното решение е неправилно, постановено в противоречие с материалния закон- ЗЗК и необосновано- касационни основания по чл. 209 от АПК. Намира, че съдът е приложил и тълкувал неправилно чл. 29 ЗЗК. Твърди, че поведението на дружеството съответства на добросъвестната търговска практика, като липсва нарушение на ЗЗК. Счита, че фактите установени по делото сочат, че не е налице възможност за увреждане на интересите на конкурентите на съответния пазар в отношенията помежду им, която е втората предпоставка за приложение на забраната по чл. 29 ЗЗК. Твърди, че всички оператори са поставени пред едни и същи условия за разпространение на телевизионните програми, а те ги обозначават по сходен начин. Сочи, че процесният пакет от програми се предлага само на съществуващи клиенти на дружеството. Моли да се отмени решението в частта, с която на дружеството е определена имуществена санкция в размера на 295 396 лева. При условията на евентуалност иска да се намали наложената имуществена санкция. Касационният жалбоподател- Комисия за защита на конкуренцията – в съдебно заседание, чрез юрисконсулт Кантарев, поддържа касационната жалба на адм. орган, насочена срещу частта на решението, с която на дружеството е определена имуществена санкция в размера на 295 396 лева. Оспорва касационната жалба на "Булсатком" ЕАД срещу решението в останалата му част. Касационният жалбоподател "Булсатком" ЕАД - в съдебно заседание чрез адвокат Атанасова и адвокат Карадимов, моли да се отмени решението на тричленния състав на ВАС в частта, в която е обжалвано, а именно, с което е наложена имуществена санкция на "Булсатком" ЕАД. В условията на евентуалност моли да се намали наложената санкция. Претендира да бъдат присъдени разноски, за което представя списък. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава мотивирано заключениe за неоснователност на касационните жалби. Посочва, че пред касационната инстанция не се представят нови доказателства, които да налагат изводи различни от тези на тричленния състав на ВАС и съответно не се обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение. С оглед на изложеното и събраните по делото доказателства счита, че обжалваното съдебно решение, постановено от тричленния състав на ВАС е правилно и обосновано, и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав намира касационните жалби за допустими, като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни против подлежащ на обжалване съдебен акт. Производството по адм. дело № 6128/2016 г., на ВАС- Четвърто отделение е образувано по жалбата на "Булсатком" ЕАД, със седалище в гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Карадимов, против Решение № 252 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-715/2015 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, е установено ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Булсатком" EАД, ЕИК: 130408101, със седалище и адрес на управление, област София, община Столична, гр. София, район Младост, ул. "Магнаурска школа" № 15, ет. 3 и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 0, 4 % (нула цяло и четири процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2014 г., равняващ се на 590 792 лв. (петстотин и деветдесет хиляди седемстотин деветдесет и два лева). С обжалвания съдебен акт- Решение № 10964/15.07.2019 г., постановено по адм. дело № 6128/2016 г., по описа на ВАС, четвърто отделение е ОТМЕНЕНО Решение № 252 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка КЗК-715/2015 г., в ЧАСТТА, в която за установено нарушение на чл. 29 от ЗЗК на "БУЛСАТКОМ" ЕАД, гр. София и е наложена имуществена санкция в размер над 295396 /двеста деветдесет и пет хиляди триста деветдесет и шест/ лева, като е ОСТАВЕНО В СИЛА в останалата част Решение № 252 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка КЗК-715/2015 г. За да приеме този правен резултат тричленният състав е приел, че процесният административен акт е приет от компетентен за това административен орган, който се е произнесъл при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Намерил е, че не са нарушени правата на жалбоподателя да се запознае с преписката и активно да участва в административното производство, предвидени в чл. 34 АПК и в ЗЗК. Разгледал е доводите изложени в жалбата на дружеството, като е намерил, че КЗК не е допуснала релевираните в жалбата нарушения на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Съдебният състав е счел, че при постановяване на оспореното решение № 252 от 20.04.2016 г. Комисията правилно е тълкувала и приложила относимата материалноправна разпоредба на чл. 29 ЗЗК. Намерил е, че относно предлагането на пакет Diema Extra pack от страна на дружеството е изведено обосновано заключение, че непосредствено след началото на неговото излъчване на 05.03.2015 г., пакетът не се предлага в цялост с всички включени в него програми. Според решаващия състав по отношение на качеството на един от включените в пакета канали - Diema Sport е установено несъответствие между наличната информация с действително предлаганото от оператора качество/ резолюция на канала. Обсъдил е заключението от назначената експертиза, според която голяма част от операторите в своите публични съобщения (в Интернет) информират изрично потребителите чрез изписване на стандартна резолюция SD, че телевизионната програма се доставя в стандартна резолюция (SD). Според вещото лице за стандартна практика може също да се счита обозначаването в страниците на операторите в Интернет, че дадена телевизионна програма е достъпна с висока резолюция с маркирането и със съкращение НD. Оценил е това, че в експертизата е отговорено на въпрос на жалбоподателя, че разликата между SD и НD качество е визуално различима, когато се гледа телевизия на телевизор с възможност за висока НD и супер висока UНD резолюция. Намерил е, че с приетата и неоспорена от страните съдебно- компютърна техническа експертиза не са оборени обоснованите заключения, формирани в мотивите на обжалваното решение. Решаващият съдебен състав е намерил, че в частта от обжалвания акт, в която Комисията е установила допуснато от страна на "Булсатком" ЕАД нарушение на чл. 29 ЗЗК, оспореното решение е законосъобразно постановено и в тази част не е осъществено отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1 - т. 5 АПК. Решаващият състав не е споделил становището на КЗК, че в случая няма смекчаващи отговорността обстоятелства, като е намерил наличието на факти, които обосновават по- нисък размер на санкцията. Решаващият съдебен състав при съобразяване на посочените смекчаващи отговорността обстоятелства е счел, че размерът на дължимата от жалбоподателя имуществена санкция следва да се определи на 0, 2 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г. Сметнал е, че конкретен размер на имуществената санкция в случая възлиза на 295 396 /двеста деветдесет и пет хиляди триста деветдесет и шест/ лева, чрез който размер може да се осъществи от една страна превантивния и възпиращ ефект на имуществената санкция спрямо нарушителя и от друга страна- този размер не осуетява възможността предприятието да осъществява дейността си. С оглед това решаващият съдебен състав е отменил обжалваното решение в частта, с която от КЗК е определена имуществена санкция на оспорващото дружество за размера, надвишаващ 295 396 лева, тъй като тази част от оспорения административен акт не съответства на нормативните изисквания на т. 18. 1. от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приложима във връзка с чл. 100, ал. 5 ЗЗК. Решението е ПРАВИЛНО. При изложените факти, съдът е извел законосъобразни изводи. В глава седма на ЗЗК е уредена защитата срещу нелоялна конкуренция като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на глава седма от ЗЗК съдържат специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде дадено поведение квалифицирано по някой от тях, е необходимо то да осъществява кумулативно и елементите, визирани в общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. При проведения съдебен контрол първоинстанционният съд правилно е установил, че КЗК законосъобразно е тълкувала и приложила относимата материалноправна разпоредба на чл. 29 ЗЗК за общата забрана за нелоялна конкуренция, която забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да е налице такова нарушение следва да бъде установено поведение (действие или бездействие) при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика § 1, т. 2 от ЗЗК и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Несъмнено е, че "Булсатком" ЕАД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, което извършва стопанска дейност на територията на страната, свързана с разпространението на телевизионни програми. Същото от 05.03.2015 г. е предоставило възможност на потребителите да заявят желание за включване и да заплатят месечен абонамент от 3, 96 лв. с ДДС за допълнителен пакет Diema Extra pack (с програми Diema Sport и Trace Sport Stars, а от 08.08.2015 г. се включва трети канал - Диема Спорт 2) към вече предлаганите от него пакети с програми. Съдът обосновано е възприел, като правилно изведеното от КЗК заключение, че предоставяната от оператора на потребителите информация за вида на излъчваната резолюция, е недостатъчна и с противоречив характер. При извършеното подробно изследване Комисията е взела предвид факта, че видът резолюция, в който се получава определен канал, е съществен за формиране на представата на потребителя за очакваното качество на картината, поради което липсата на необходимата информация за това или некоректно поднесената такава би могла да създаде погрешна представа за "допълнителния" канал като цяло и за негови отделни характеристики. Съответно е констатирал, че непосредствено след началото на неговото излъчване на 05.03.2015 г., пакетът не се е предлагал в цялост, а по отношение на качеството за канала Diema Sport е налице несъответствие между наличната информация с действително предлаганото от оператора качество/ резолюция на канала. "Булсатком" ЕАД, в качеството си на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК следвало да се придържа към "добросъвестна търговска практика", което включва правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави- § 1, т. 2 от ЗЗК. С назначената по делото и приета СТЕ не се опровергават констатациите, че "Булсатком" ЕАД не е предоставила съществена за потребителите информация относно параметри на предлаганите от него телевизионни канали, с което е нарушило общата забрана за нелоялна конкуренция на чл. 29 ЗЗК. За извършеното от "Булсатком" ЕАД нарушение на чл. 29 ЗЗК с нормата на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК се предвижда налагане на имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот на нарушителя за предходната финансова година. В съответствие с това правило от КЗК е наложена имуществена санкция за леко нарушение в размер от 0, 4% равняваща се на 590 792 лева. Неоснователно дружеството- оператор в касационната жалба счита, че не е налице възможност за увреждане на интересите на конкурентите на съответния пазар в отношенията помежду им. На пазара "Булсатком" ЕАД се намира в отношения на конкуренция, най- общо, с останалите телевизионни оператори за привличане на аудитория и клиенти- абонати. Изборът от страна на абонатите на оператор се определя преди всичко при съпоставка на цената с предложените канали и качеството им на картина. Посредством привличането на повече абонати- зрители предприятието, чрез използването на некоректни методи може да предизвика изкривяване на търсенето на така предлаганата услуга, съответно да повлияе негативно върху конкурентната среда. Предлагането на продукт по начин, който противоречи на добросъвестната търговска практика може да доведе до изкривяване на пазара и пренасочване на потребителското търсене, поради което е налице нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. Необосновано КЗК намира, че съдът е нарушил оперативната самостоятелност и изключителната компетентност на адм. орган, като се е произнесъл по размера на санкцията. В случая първоинстанционния съд правилно е установил, че размерът на санкцията не съответства на нормата на чл. 100, ал. 5 ЗЗК и т. 18 от Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, поради неотчитане от страна на КЗК на всички смекчаващи отговорността обстоятелства. Необосновано КЗК счита, че посочените от съда факти не представляват смекчаващи отговорността обстоятелства. От решаващия състав в съответствие с Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК е определена имуществената санкция, като са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, подбудите за неговото извършване и други смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя- чл. 100, ал. 5 ЗЗК. Налице е принципно нарушение в областта на нелоялната конкуренция, което е с по- ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите нарушения по Закона за защита на конкуренцията. Обосновано съдът е приел, наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства и съобразно тях е наложил санкция в по- нисък размер. Правилно е отчел наличието на "други", съобразно конкретния случай смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на т. 18. 1 от Методиката, каквито са – 1. ниската стойност на заплащания месечен абонамент - 3, 96 лв. с ДДС за пакет Diema Extra pack, 2. икономическата обстановка и 3. предприетите действия от дружеството за преустановяване на нарушението, непосредствено след сезирането на КЗК. Приел е, че те имат характер на "други, съобразно конкретния случай" по смисъла на последното предложение на т. 18. 1. от приложимата Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. На база тези данни правилно съдът е определил имуществена санкция от 0, 2% от размера на нетните приходи от продажби, посочени в годишния финансов отчет - 147 698 000 лв, равняваща се на 295 396. 00 лева. Така определеният от съда размер на имуществената санкция съответства на събраните по делото доказателства и на приложимия материален закон. Пред касационната инстанция не се представят нови доказателства, които да налагат изводи различни от тези на тричленния състав на ВАС и съответно не се обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение. С оглед на изложеното, обжалваното съдебно решение, което e постановено от тричленния състав на ВАС е правилно и обосновано, и следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК. При този изход на спора пред касационната инстанция не се дължат разноски на страните за това производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, петчленен състав на Първа колегия