Решение № 12645 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10136/2011 г.

Решение № 12645 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10136/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на кмета на община Мъглиж, против решение № 817/23.06.2011 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-547/2011 г. С жалбата се твърди, че неправилно от КЗК е прието, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка са допуснати съществени нарушения по смисъла на чл. 29, ал. 2 и чл. 34 ЗОП. По изложените в жалбата подробни съображения се претендира отмяна на решението на КЗК, със съответните последици. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. "Водоканалпроект" АД - гр. Пловдив моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна по изложени чрез процесуалния му представител в открито съдебно заседание и в писмен вид съображения. Заинтересованата страна "Водоканалпроект - Металпроект Инженеринг" АД - гр. София не изразява становище по подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 817/23.06.2011 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-547/2011 г. е отменена заповед № РД-09-116/05.05.2011 г. на кмета на община Мъглиж за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет "Избор на проектант за разработване на инвестиционен проект в идейна и работна фаза по проект "Подготовка на инфраструктурен проект "Пречистване на отпадните води на гр. Мъглиж и с. Тулово в община Мъглиж". За да постанови посочения резултат КЗК е обсъдила възраженията, наведени с жалбата подадена от "Водоканалпроект" АД - гр. Пловдив и е приела за основателно оплакването на дружеството, че при провеждане на процедурата са допуснати съществени нарушения на императивни правила и по-конкретно на разпоредбите на чл. 34 и чл. 29, ал. 2 ЗОП. Въз основа приложените по делото документи е констатирано, че "Водоканалпроект" АД е отстранено от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗОП, по мотивите изложени в протокола на комисията като помощен орган на възложителя, възприети в негова заповед № РД-09-116/5.05.2011 г. Но предвид констатираното нарушение в състава на назначената комисия, КЗК не обсъжда законосъобразността на отстраняването на "Водоканалпроект" АД от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Относно допуснатото съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП обосновано е прието, че в състава на помощния орган като външен експерт е включена Катрин Христова Найденова, която в качеството си на съдружник и управител на "Европроект консултстрой" ООД се явява "свързано лице" по смисъла на § 1, т. 1 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси с единствено допуснатия до участие и класиран на първо място с обжалваната заповед, кандидат "Водоканалпроект - Металпроект - Инженеринг" АД, предвид наличието на сключени между посочените търговски дружества, два договора за граждански дружества - ДЗЗД "Трейс Витковице Пауер Инженеринг" и ДЗЗД "ГСМ Пауър Инженеринг". Наред с горното е установено и допуснато нарушение на изискването по чл. 29, ал. 2 ЗОП, тъй като дадените от възложителя две разяснения във връзка със запитвания на участници в процедурата, не са разпратени до всички лица закупили документацията за провеждане на поръчката. Видно от изявленията в жалбата, последното обстоятелство не се и оспорва от кмета на община Мъглиж, който твърди, че макар и допуснато, нарушението е несъществено предвид оповестяването на разясненията на интернет страницата на общината. Само по себе си това не променя направеният от КЗК правилен извод, че неизпълнението на изискването по чл. 29, ал. 2 ЗОП съставлява допуснато съществено нарушение при провеждане на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, каквото е и нарушението по смисъла на чл. 34 ЗОП. В подкрепа на изложеното от КЗК досежно констатирания незаконосъобразен състав на назначената от възложителя комисия, следва да се отбележи, че според чл. 35, ал. 1 ЗОП членове на комисията или консултанти могат да бъдат лица, които декларират, че: нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат или участник; не са "свързани лица" по смисъла на Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ) с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи; нямат частен интерес по смисъла на ЗПУКИ от възлагането на обществената поръчка. Предвид данните по делото досежно участията на Катрин Найденова в търговски и граждански дружества и легалното определение по § 1 ДР ЗПУКИ за "свързано лице" като лице, намиращо се в политически или икономически зависимости, пораждащи основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност, не би могло да се възприеме становището на жалбоподателя в настоящото производство, че включеният в комисията външен експерт отговаря на всички изисквания по чл. 35 ЗОП, а оттам и че не е налице допуснато нарушение при формиране на състава на комисията по чл. 34 от с. з. Предвид изложеното, като е приела, че допуснатите съществени нарушения на императивни правила на чл. 29 и чл. 34 вр. чл. 35 ЗОП налагат отмяната на оспорения краен акт на възложителя, издаден при условията на чл. 73 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. Доколкото неправилно е прието, че в случая са налице условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка - в хипотезата на установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията на провеждането й, решението на КЗК следва да бъде изменено в частта относно дадените в този смисъл указания. Назначаването на комисията за провеждане на открита процедурата по чл. 34 ЗОП се осъществява едва след изтичане на срока за приемане на офертите, следващ откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка с нарочен акт на възложителя и обявлението за същата. Поради това настоящият съдебен състав приема, че отмяната на оспорения акт и връщането на преписката на възложителя, с оглед правилото на чл. 122г ЗОП налага продължаването на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, респективно - издаването на нов акт на възложителя по чл. 34 ЗОП за назначаване на комисия, от която да бъдат извършени отново всички действия по разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,