Решение № 4010 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 413/2021 г.

Решение № 4010 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 413/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Благоевград чрез кмета на общината, представлявана от юрисконсулт Г. срещу решение № 1662/30.10.2020 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 543/2020 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-02-36-811/08.06.2020 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че процесната Методика за комплексна оценка на офертите (Методиката, методиката) е законосъобразна: 1. "Гаранционният срок" бил допустим показател в Методиката за оценка на офертите; 2. От техническата спецификация и количествените сметки по всяка от разглежданите позиции бил виден конкретният обем на строителните дейности по всяка част. Те били неразделна част от документацията за участие и публикувани на профила на купувача. Предвид това, изписването в таблицата към методиката за оценка, в частта досежно показателя "Гаранционен срок", на строително–монтажните работи по отделните части като процент от общия обем СМР следвало да стъпва на тази част от документацията, без възможност за отклонение от същата. 3. Указанията за попълване на същата таблица били ясно формулирани; 4. Показателят "Мерки за опазване на околната среда" бил допустим и относим към предмета на обществената поръчка. В Методиката било ясно разписано, че участникът ще получи допълнителен брой точки при надграждане на базовите изисквания в частта по този показател. На посочените основания, прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение № РД-02-36-811/08.06.2020 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година поради липса на нарушение. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в отговор на касационната жалба изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Благоевград срещу решение № РД-02-36-811/08.06.2020 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на община Благоевград е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-1008-0009-C01-S-05/06.06.2019 година с изпълнител "РАСТЕР-ЮГ" ООД. Корекцията по посочения договор е определена паради допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. 2-ро, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приети с ПМС 57/17 г. (Наредбата за посочване на нередности).

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Досежно показателя "Гаранционен срок" съдът е приел, че: 1. Буквалното изпълнение на указанията в колона 5 и вписването на предлагания от участника гаранционен срок над минималния, при сборуването му със срока от колона 4, неминуемо довеждало до двукратното надвишаване на минималния срок по Наредбата, основание за отстраняване на участника; 2. По показателя "Мерки по опазване на околната среда" възложителят заложил изискване да се сравняват офертите на участниците помежду им, а не същите да се оценяват съобразно заложени обективни критерии, което не давало възможност да се определи чрез обективен механизъм икономически най-изгодната оферта при анализирано съотношение качество-цена. По този показател възложителят използвал и неясни понятия като "ефикасни и адекватни мерки", "конкретни мерки", "формално описание", които препятствали обективната оценка на качеството на офертите. Като е приел, че изводите на ръководителя на управляващия орган по програмата са в съответствие с приложимия материален закон, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на общината Благоевград като неоснователна.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав намира, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Релевираните от касатора възражения за допуснати от АС гр. Благоевград съществени процесуални нарушения са общи. При приложение на чл. 218, ал. 2 АПК направените общи възражения за съществени процесуални нарушения са неоснователни – касационната инстанция не следи служебно за този порок на първоинстанционното съдебно решение.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите.

Направените от първоинстанционния съд изводи, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмени форма, при спазване на процедурата по издаването му съответстват на фактите по спора и са при правилното приложение на закона.

Пред касационната инстанция се поставя спор за материалната законосъобразност на обжалвания административен акт с оглед това извършено ли е от община Благоевград твърдяното от РУО нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. 2-ро, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), и съответно, представлява ли то нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приети с ПМС 57/17 г. (Наредбата за посочване на нередности)?

За пълнота на изложението, касационният състав посочва, че община Благоевград е възложител на обществена поръчка, открита с решение № РП-30/25.04.2019 година с предмет на поръчката "Избор на изпълнител за извършване на ремонт на сградата на Трето ОУ "Димитър Талев" и дворното пространство към нея", във връзка с реализация на проект "Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Благоевград". Възлагането е проведено чрез договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 373 640, 13 лева без ДДС.

Върху допустимите средства от ЕСИФ по договора за възлагане на обществена поръчка, с който финализира процедурата, е определена от РУО финансова корекция за допуснато нарушение.

Нарушението е във връзка с формулирана Методика за оценка на офертите.

Комплексната оценка на офертите в процедурата се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести, а именно:

-Показател СРОК ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА СТРОИТЕЛСТВОТО – 10%; - Показател ГАРАНЦИОНЕН СРОК – 15%; - ФИНАНСОВИ ПОКАЗАТЕЛИ – 60%; - Показател МЕРКИ ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА – 15%.

Констатираните от органа нарушения се отнасят до два от показателите, а именно: - Показател ГАРАНЦИОНЕН СРОК с относителна тежест 15% и Показател МЕРКИ ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА с относителна тежест 15%.

Досежно Показателя ГАРАНЦИОНЕН СРОК с относителна тежест 15%:

По този показател за оценка възложителят е одобрил нарочна таблица. В колона втора от таблицата по този показател са включени строително-монтажни работи по седем отделни части, както следва: 1. ОВК; 2. Довършителни работи; 3. Електро, 4. ВиК, 5. Пожарна и аварийна безопасност; 6. Устройство за достъп на лица с увреждания; 7. Настилка за тенис корт.

В колона трета в таблицата по този показател, всеки от участниците трябва да определи процента от общия обем строително-монтажни работи, които включва в съответната част. В следващите две колони – 4 и 5, срещу всяка отделна част участникът трябва да посочи минималния гаранционен срок по Наредба № 2 и своето предложение, които събрани дават общия гаранционен срок обособен в следващата колона - 6. Релевантният показател – среден гаранционен срок на строително-монтажните работи по отделните части, се получава като произведение на процента от обема строително-монтажни работи по отделните части и общия гаранционен срок за тази част – колона 7. Общият среден гаранционен срок се получава като сума от средните гаранционни срокове по отделните части. Точките по показателя се определят по формула.

В частта досежно този показател РУО на етап проверка и процедиране констатира слабости, които според него не дават възможност за обективно оценяване, които могат да бъдат обособени както следва:

1. На първо място РУО приема, че колона трета, в която участникът трябва да впише процента от обема СМР за съответната дейност дава възможност за субективна преценка. След анализ на становището на възложителя и съобразявайки количествените сметки към техническите проекти, РУО е възприел позицията на възложителя, че въз основа на същите документи могат да бъда коректно попълнени данните в таблицата в частта за процентното съотношение СМР спрямо общия обем такива.

1. На второ място, досежно показателя "ГАРАНЦИОНЕН СРОК" РУО приема, че като не е посочил в одобрената таблица по показателя за всяка от дейностите продължителност на гаранционния срок по Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, възложителят е създал възможност за различно вписване в графа четвърта на нормативно заложените срокове по дейности.

Касационната инстанция не споделя извода за неяснота в тази част. Чл. 20, ал. 4 от посочената Наредба № 2/2003 година въвежда на нормативно ниво минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Същите са минимално задължителни за участниците в поръчката, поели отговорността да изпълнят сочените дейности. Съгласно чл. 20, ал. 1 от Наредбата нормативно предвидените гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са въведени с цел осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване). Гаранционните срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти се определят с договора между възложителя и изпълнителя за съответния строителен обект и те не могат да бъдат по-малки от минималните срокове, посочени в тази наредба. Като приложим подзаконов нормативен акт, Наредбата следва да се прилага от възложителя и да се спазва от участниците в процедурата по поръчката. Липсва установено задължение за възложителя да указва на участниците в процедурата по отношение на коя дейност какъв минимален нормативно задължителен гаранционен срок следва да предложат.

1. На последно място, по отношение на този показател, РУО твърди неяснота на указанията за попълването на таблицата в частта по колона пет. Касационната инстанция прави извод за правилност на констатацията на РУО в тази част, възприета и от първоинстанционния съд:

Колона пет от таблицата по показателя изисква вписване на т. нар. "Предложен от участника гаранционен срок". Буквалният прочит на указанието за попълване, изписано под таблицата в графа Забележка сочи, че в колона пет участникът посочва "предлагания от него гаранционен срок над минималния такъв, посочен в Наредба № 2/31.07.2003 година". Правилен е изводът на РУО, че ако при попълване на колона пет се изпълни буквално указанието и се впише срока над минималния такъв, то при сборуването на този срок със стойността на минималния срок по колона 4, полученият сбор винаги ще надвишава двукратния срок по Наредбата, в която хипотеза участникът задължително се отстранява от участие, съгласно правилата на процедурата.

Досежно показателя МЕРКИ ЗА ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА с относителна тежест 15%:

Видно от Методиката, възложителят е изискал участниците да предложат мерки за опазване на околната среда в пет аспекта: 1. Предотвратяване замърсяването на околната среда – почва, атмосферен въздух и др.; 2. Подобряване системата за управление на околната среда; 3. Осигуряване компетентност и екологична култура на персонала; 4. Използване на влаганите материали и оценка на влиянието им върху околната среда; 5. Създаване на отпадъци, повторно използване, екологично оползотворяване и отстраняване на отпадъци. В зависимост от предложените мерки, участниците получават 100 т., 50 т. или 10 т. Един от подкритериите, за да получат участниците различен брой точки е броят на допълнителните мерки, които се предлагат. Така например, 100 т. получава оферта с предложение за повече от пет допълнителни мерки; 50 т. оферта с предложение от 3 до 5 допълнителни мерки, и 10 т. - оферта с по-малко от три допълнителни мерки. Заложеното изискване в рамките на критерия от една страна предвижда сравняване на една оферта с друга, представляващ неразрешен подход за оценка. От друга страна броят на предложените мерки не се явява гаранция за качествено изпълнение, а количествен измерител, гарантиращ по-висок брой точки при оценяването без същият да представлява измерител на качеството на офертата с оглед по-високо качество на изпълнение.

По отношение на използваните понятия в частта по този показател за оценка като "адекватни", "ефикасни", "конкретни" и прочие, касационният състав приема, че значението на същите следва да се тълкува във връзка с предмета на поръчката и аспектите в рамките на които се предлагат мерките.

Гореизложените изводи в частта по двата показателя категорично обосновават незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Процесната методика за оценка, предвид констатираните по-горе пороци, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; както и да се осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Напротив, в частта по показател "Гаранционен срок", методиката е неясна, като буквалното прилагане на указанията за попълване на зададени таблици създава възможност да попълване, при което участникът ще бъде отстранен. В частта по показателя "Мерки за опазване на околната среда" методиката пък не предвижда възможност за оценка на офертите по предварително зададени обективни показатели, а допуска сравняване на офертите помежду им и задава количествени показатели за оценка, които не допринасят за установяване на предлаганото ниво на качество на изпълнението.

Гореизложеното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд като краен резултат.

Нарушението представлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/17 г., в каквато насока са правилните изводи на първоинстанционния съд. За сочената нередност е определен съответстващ показател корекция. Последният е наложен правилно върху допустимите средства от ЕСИФ, чрез които се финансира изписания по-горе договор.

Правилни са и изводите на първоинстанционния съд за финансовото отражение на нарушението, като елемент от фактическия състав на нередността.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 1441, 53 лева, заплатено адвокатско възнаграждение.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд