Решение № 7073 от 23.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5537/2012 г.

Решение № 7073 от 23.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5537/2012 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Илия Николов Стойчев, в качеството ма на управител и представляващ "Н и Ю голд" ЕООД, срещу решение № 2119 от 12.12.2011 г. по адм. дело № 2029 по описа за 2011 г. на административния съд - Пловдив, в частта, с която след изменение на оспорения ревизионен акт № 131100254 от 5.04.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 543 от 20.06.2011 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив е определено допълнително задължение за корпоративен данък в размер на 10 585.82 лв. и лихва за забава в размер на 1 107.44 лв. за 2009 г. Образувано е и по касационна жалба на Васко Апостолов Апостолов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив срещу същия съдебен акт, в частта, с която при оспорване на ревизионния акт под № 131100254 от 5.04.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив е изменено определеното допълнително задължение за корпоративен данък в размер на 19 584.18 лв. на 10 585.82 лв. и задължението за лихва за забава в размер на 2 048.80 лв. на 1 107.44 лв. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение в посочените части, като се излагат съображения за допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони и се иска неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора като се отмени изцяло ревизионния акт, съответно се отхвърли изцяло жалбата на търговското дружество срещу него. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни касационни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежни страни, а разгледани по същество първата касационна жалба е неоснователна, а втората касационна жалба е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Пловдив е бил ревизионен акт № 131100254 от 5.04.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Пловдив, потвърден с решение № 543 от 20.06.2011 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив е определено допълнително задължение за корпоративен данък в размер на 19 584.18 лв. и лихва за забава в размер на 2 048.80 лв. за 2009 г. Задължението е определено в резултат на извършено регулиране на счетоводния финансов резултат, на основание чл. 16 от ЗКПО, със сумата от 217 900.00 лв., представляваща разлика между определената в хода на осъществената ревизия пазарна цена на продаден недвижим имот чрез възложена експертиза по реда на чл. 60 от ДОПК и продажната му цена. В мотивите на съдебното решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, събраните по делото доказателства, включително заключението по изслушаната съдебно-техническа експертиза и възраженията на дружеството - жалбоподател. Направено е извод за частична незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт, поради което на база заключението по съдебната експертиза е намалено по размер задължението за корпоративен данък, както и лихвата за забава. Обоснован е извод за правилно прилагане на разпоредбата на чл. 16 от ЗКПО, понеже е налице фактическото основание за прилагането й. Основният спорен момент по делото е относно дължимостта на така определеното допълнително задължение за корпоративен данък, както и неговият размер, респ. и на задължението за лихва. Жалбоподателят, сега първи касатор изрично се позовава на липсата на основание за прилагане на посочената норма и регулиране на финансовия му резултат. Това е и единственото касационно възражение в жалбата му. По делото безспорно е установено, че търговското дружество е продало с нот. акт № 161, нот. дело № 714 от 21.10.2009 г. притежаван от него недвижим имот, съставляващ дворно място с площ от 634 кв. м. по скица, с площ от 580 кв. м. по документ за собственост, ведно с построената в груб вид триетажна жилищна сграда с ателие и магазин за златна бижутерия, с обща застроена площ 236 кв. м. за сумата от 18 500.00 лв., като данъчната оценка е 18 237.00 лв. Констатирано е, че при закупуването на този недвижим имот от две физически лица, съгласно нот. акт № 4, нот. дело № 541 от 2.07.2007 г., представляващо дворно място с площ 580 кв. м., съставляващо УПИ ХIV - 880 ведно с всички подобрения, приращения и постройки (включително навес без оградни стени със застроена площ 121 кв. м.), посочената в акта цена е в размер на 29 340 лв., а данъчната оценка е 1 614.80 лв. Констатирано е също, че не са осчетоводени разходи за СМР-ти, което не се оспорва и е прието, че е налице продажба на недвижим имот на цена под балансовата стойност, което представлява сделка с цел отклонение от данъчно облагане. Съгласно посочената разпоредба, в приложимата редакция, когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонени от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхна правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане. По повод извършените СМР-ти е констатирано, че е образувано гражданско производство с ищец "Данини" ЕООД и ответник - ревизираното дружество по повод заплащане на реализирането им, като е установено също, че не са осчетоводени разходи за извършени такива СМР при възложителя, същото това ревизирано лице "Н и Ю голд" ЕООД. В съдебното производство е изслушана съдебно-техническа експертиза, като според нея пазарната стойност се определя по методите в наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарни цени, издадена от Министъра на финансите, на която се е позовал и оценителят в административното производство. Според оценителя в експертизата по чл. 60 от ДОПК се определя пазарна оценка на триетажната сграда с ателие и магазин за златна бижутерия, построената в груб вид, със застроена площ 236 кв. м. и РЗП 708 кв. м. и тя възлиза на 212 900.00 лв., закръглено. Пазарната цена на терена е 23 500.00 лв., закръглено. Няма разлика в дадените оценки по отношение на недвижимия имот като терен, а е налице разлика в стойността на сградата в състояние на груб строеж. Това е така, понеже първоинстанционният съд е кредитирал заключението на съдебната експертиза, като е приел, че предмет на оценка е не цялата сграда, т. е. от обема й е изключен третия етаж, състоящ се от две складови помещения с площ от 138.70 лв. За да направи това, се е позовал на § 5, т. 18 от ДР на ЗУТ, по аргумент от който таванският етаж не се включва в размера на разгънатата застроена площ, понеже в него са предвидени две складови помещения, а не жилище, ателие или кабинет, както и на представено удостоверение от гл. архитект на община "Родопи". За точност следва да се отбележи, че това удостоверение № 15 от 29.04.2009 г., което е записано като приложение в процесния нот. акт, сочи, че ЗП е 235.00 кв. м. и РЗП е 408.70 кв. м., които данни са послужили при изготвяне на оценката от съдебния експерт. В същото удостоверение е записано, че сградата е построена и е завършена в груб строеж по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ. По тези съображения съдът е намалил размера на дължимия допълнително определен корпоративен данък, понеже е по-ниска общо цената на целия недвижимия имот, респ. сумата, с която е регулиран финансовия резултат на дружеството за 2009 г. Това е основното и единствено възражение в касационната жалба на втория касатор, като той се позовава на чл. 11, ал. 1 от приложение № 2 към ЗМДТ, в който се определя площта (бруто площ, разгърната застроена площ) на сграда или част от нея. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено. По повод първия спорен момент относно установяването на фактическото основание за прилагане на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, което оспорва първия касатор, следва да се приеме по категоричен начин, че е налице разминаване между цените на придобиване и на отчуждаване на имота, още повече, че последното е предшествано от осъществен строеж, макар и в грубо състояние, като се установява, че не са счетоводно отчетени осъществените разходи за СМР-ти. Налице е хипотезата на сключване на сделка с цел отклонение от данъчно облагане, съответно е налице фактическото основание за прилагане на посочената правна норма. Първата касационна жалба се явява неоснователна. По повод втората касационна жалба настоящият съдебен състав намира, че тя е основателна. За целите на данъчното облагане е необходимо определянето на стойността на изградените части от сградата, респ. СМР-ти на всеки един от етажите, които тя съдържа. Това е така, понеже предмет на сделката е цялата сграда, поради което следва да се определи нейната пазарна цена за всичките й компонентни, като няма основание да се извърши позоваване на посочената норма от ЗУТ, доколкото прилагането й е за целите на закона, в който се съдържа и което изрично е записано в § 5 от ДР. Според тази норма разгъната застроена площ е сборът от застроените площи на всички етажи на основното и допълващото застрояване на и над терена. В разгърнатата застроена площ се включват и застроените площи в подпокривното пространство на сградите, (когато са предвидени за жилища, ателиета и кабинети - изм., ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.). В застроената площ на надземните етажи се включва цялата площ на балконите лоджиите и терасите. Освен изложеното, следва да се има предвид, че позоваването на тази норма следва да бъде правено в редакцията й към момента на осъществяване на продажбата, доколкото чрез сключването на тази сделка и приемането й като такава, с която се цели отклонение от данъчно облагане, се прилага санкцията по чл. 16, ал. 1 от ЗКПО. Спорът е изяснен от фактическа и правна страна, поради което следва да се постанови решение по съществото му. При този изход от него на втория касатор следва да се присъдят съдебни разноски, на основание чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК и чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 4 от наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, общо в размер на 882.65 лв., за двете съдебни инстанции. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение