Решение № 11370 от 24.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14383/2018 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,

Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122,

Регламент № 1303/2013 (чл. 70,

Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2,

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2,

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152,

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението за нередност е налице – община Велико Търново има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2,

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на дефиницията за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП ;. Нарушението е категоризирано като такова по т. 9 от Приложение № 1 към Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. общо в размер на 10 % от разходите по засегнатите договори. Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /редакция от ДВ бр. 101/22.12.2015 г./ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Настоящата инстанция констатира наличието на допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП ;. Видно от документацията за участие възложителят община Велико Търново е изработил методика за оценка на офертите. Правилно УО е приел, че не са налице ясни и обективни критерии за оценка на показател Т на получените оферти, тъй като оценката е предпоставена от субективното възприятие на членовете на оценителната комисия за това дали е налице "подробно" и "задълбочено" описание на обхвата на поръчката или са изписани "неточно", "непълно" и "незадълбочено" или "фрагментарно"; дали участникът е демонстрирал "задълбочено" или без "необходимата задълбоченост" или "частично неясно" познаване на методите за управление и упражняване на вътрешен контрол; дали методологията е "обоснована" и "логична" или е "вътрешно противоречива" и "нелогична". Законосъобразен е изводът на УО, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване, създава предпоставки за субективизъм от страна на Комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по конкретния показател. С разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП ; законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 ЗОП ; в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател, като се съобрази § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по цитирания по-горе показател, действително позволяват субективно оценяване. Както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като "подробно" и "задълбочено", "неточно", "непълно" и "незадълбочено" или "фрагментарно"; "задълбочено" или "необходимата задълбоченост" или "частично неясно", за които в документацията не са налице достатъчно ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за понятия, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка, са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването - при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Действително ЗОП ; не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Този порок в Методиката не може да се санира нито с мотиви за поставените точки, нито с изложените от бенефициера доводи, че в случая са дадени дефиниции за част от понятията в самата методика, тъй като зададени по този начин критериите водят до субективна преценка на членовете на комисията, а от друга страна не подлежат на каквато и да е последваща проверка. При така установеното настоящата инстанция намира, че законосъобразно УО е квалифицирал допуснатото нарушение като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. /Методологията/. В случая са налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи по договора на дружеството предвид наличието на констатираното нарушение по т. 9 от приложението към Методологията. За констатираното нарушение по т. 9 от приложението към методологията е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 25 процента, като е предвидена възможност за намаляването й на 10 или 5 процента. Административният орган е изложил съображения, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението и подадения брой оферти следва да се наложи финансова корекция в среден размер – 10 процента върху стойността на разходите по сключените два договора. Т. е ръководителят на УО е мотивирал в достатъчна степен определения процентен размер на наложената финансова корекция. Изложеното по-горе води до извод, че оспореният административен акт е съобразен и с целта на закона. Липсва допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при постановяването на оспорения административен акт. Видно от самия акт УО е обсъдил възраженията на бенефициера и е изложил съображения защо не ги приема. Административният акт обаче е незаконосъобразен в частта, с която е определена основата, върху която е наложена финансовата корекция - всички разходи по двата засегнати договора сключени с: 1. "Български пощи" ЕАД по обособена позиция № 1 "Приемане, пренасяне и доставяне на вътрешни и международни пощенски пратки по смисъла на чл. 3, т. 1 от Закона за пощенските услуги" 2. "МИБМ "Експрес" ООД по обособена позиция № 2 "Извършване на куриерски услуги" от обществена поръчка с предмет "Предоставяне на пощенски услуги за нуждите на Община Велико Търново и включените към нея кметства и кметски наместничества". Предвид разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя върху допустимите разходи. В тази част решението на УО следва да се измени като се определи коректната основа, съобразена с разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил административния акт като незаконосъобразен, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, а вместо него – постановен друг – по съществото на спора, с което се измени решението на УО в частта, с която е посочена основата, върху която е определена финасовата корекция и се отхвърли жалбата в останалата част. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.