Решение № 1203 от 30.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5426/2018 г.

Решение № 1203 от 30.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5426/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ТЕСТ 2001" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [адрес], чрез управителя Е. Костадинова, със съдебен адрес гр. [населено място], [улица], адв. К. Керезов, против Решение № 881 от 14.02.2018 г. по адм. дело № 26/2018 г. на АССГ (Административен съд С. – град), ІІ-ро отделение, 41-ви състав. Жалбоподателят заявява, че обжалва решението с оплакване, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано, и като такова моли да бъде отменено и постановено друго, с което да бъде отменена Заповед № РЛН17-РД09-864/10.11.2017 г. на Кмета на СО-район "Л." за обявяване на резултатите от конкурс за отдаване под наем на общински имот, върху общински терени, находящи се в ж. к. "Л. – 8 м. р. ", ул. "Ген. А. Н.", кв. 22, източно от бл. ..., схема № ЗЗ, обособена позиция № ЗЗ. 2 – модулен павилион по типов проект с площ от 6 кв. метра. Счита, че първоинстанционният съд незаконосъобразно е приел обжалваните пред него действия на административния орган за правилни, което е в разрез с разпоредбите на материалния закон и съдебната практика. Според него е налице нарушение на чл. 4, ал. 1, чл. 7, чл. 8, ал. 2 и чл. 12, ал. 1 от АПК, както и на чл. 34 от НУРПТК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и развива подробни съображения за твърдяните в нея пороци. Не претендира разноски. Ответникът – Кмета на Столична община - район "Л.", чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно постановено, поради което моли да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Заинтересованата страна – "Разпространение на печата" АД, гр. С., не взема отношение по касационната жалба. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок, допустима е, а разгледана по същество е неоснователна. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила поради липсата на касационните основания по чл. 209 от АПК. Настоящият състав на ВАС намира, че входираната на 26.03.2018 г. в Административен съд С. - град касационна жалба на "ТЕСТ 2001" ЕООД, гр. С. е депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на датата 12.03.2018 г., и като подписана от законния представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 881 от 14.02.2018 г. по адм. дело № 26/2018 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, Административен съд С. – град, В. отделение, 41 състав, ОТХВЪРЛЯ жалбата на "ТЕСТ 2001" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., срещу заповед № РЛН17-РД09-864 от 10.11.2017 г. на кмета на СО, р-н "Л." и ОСЪЖДА жалбоподателя да заплати на ответника сумата от 200 лева разноски по водене на делото. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна, за която е налице и интерес от обжалването, тъй като същата е участник в проведения конкурс. Н. първо място е констатирал, че обжалваната заповед е издадена от компетентен административен орган в кръга на правомощията му съгласно чл. 41, ал. 2 от НУРПТК и заповед № СО15-09-08-110/28.07.2015 г. на кмета на Столична община. На второ място съдът е констатирал, че оспорената заповед е и в предписаната писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, посочени са както фактическите, така и правните основания за издаването й. На трето място за неоснователно съдът е приел твърдението на жалбоподателя, че при издаването на заповедта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като е посочил, че споделя разбирането, че нарушението е съществено само тогава, когато е повлияло или е могло да повлияе върху крайното решение по същество на административния орган, като в тази насока е проследил цялата развила се административна процедура по провеждане на конкурса. На последно място е констатирал и че не са налице нарушения на материалния закон. Посочил е, че са съобразени указанията на ВАС в решение № 10198 от 01.08.2017 г. по адм. дело № 2735/2017 г. като на жалбоподателя са присъдени точки според методиката за оценка по критерий "мерки за управление на риска". Комисията е определила 10 точки по този критерий, което е произтекло от обстоятелството, че всички мерки, предложени от жалбоподателя касаят смекчаване на рисковете, но не и такива за евентуалното им предотвратяване, а останалите посочени рискове по принцип влияят на изпълнението на всички договори за услуги, но липсва пряка връзка с конкретния предмет на конкурса. За разлика от жалбоподателя, заинтересованата страна е посочила начини за евентуално предотвратяване на рисковете. За неотносими съдът е приел възраженията, че офертата на спечелилия конкурса в тази част е еднаква с тази на "Табак маркет" АД, тъй като касаят чужди права, които жалбоподателят не може да упражнява. При положение, че оценката е комплексна, въпреки че жалбоподателят е предложил най-висока наемна цена и най-много работни места, то общата оценка на офертата му се намалява от по-ниската оценка по третия критерий – "управление на риска", който видно от методиката за оценка, е със сравнително голяма тежест в общата оценка – 30%. Комплексната оценка на кандидатите е получена като резултат от заложената за изчисляването й формула, като на първо място е класиран кандидатът с получен по-висок резултат. При тези данни съдът е приел и че оспорената заповед съответства и на целта на закона, и е направил извод за неоснователност на подадената срещу нея жалба. Така постановеното съдебно решение е правилно. Не се отразява на законосъобразността му допуснатата очевидна фактическа грешка в посочване на лист 5 на номера на оспорената заповед - № РЛН16-РД09-158/23.02.2016 г., вместо действително обжалваната с № РЛН17-РД09-864/10.11.2017 година. А цитирането на погрешна година на решението на ВАС е в резултат на допусната грешка при изписване на годината при обявяване на това решение – 2016 вместо вярната 2017 година. Производството по адм. дело № 26/2018 година по описа на Административен съд С. - град е било образувано по постъпила Жалба от "ТЕСТ 2001" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. [населено място], [адрес], чрез управителя Е. Костадинова, със съдебен адрес гр. [населено място], [улица], адв. К. Керезов, против Заповед № РЛН17-РД09-864/10.11.2017 г. на Кмета на СО - район "Л.". С тази заповед е утвърдено класирането на участниците в публично оповестен конкурс, обявен със заповед № СО15-09-08-110/28.07.2015 г. на кмета на Столична община за отдаване под наем за срок от 10 години на части от имоти – публична общинска собственост по обособени позиции за разполагане на преместваеми търговски обекти – павилиони, изработени по типов и индивидуален проект на територията на СО район "Л.", съгласно одобрени схеми от гл. архитект на Столична община, както следва: 3. Общински терени, находящи се в ж. к. "Л. – 8 м. р. ", ул. "Ген. А. Н.", северно от кръстовище с ул. "Г. Н. Г.", кв. 22, източно от бл. ..., схема № ЗЗ, павилиони № 1, 2 и 3, като за обособена позиция № ЗЗ. 2 с вид на преместваемия обект - модулен павилион по типов проект, с площ от 6 кв. метра и специфично конкурсно условие – продажба на пакетирани хранителни стоки, на първо място е класиран участника "РАЗПРОСТРАНЕНИЕ НА ПЕЧАТА" АД – 84. 41, т., на второ място: "ТЕСТ 2001" ЕООД – 76. 67, т., на трето място: "ТАБАК МАРКЕТ" АД – 52. 06, т., на четвърто място: "ЕВИ 2016" ЕООД – 48. 82, т., на пето място: "УНИВЕРСАЛ ЛИДЕРГРУП" – 34. 17, т., на шесто място: ЕТ "Н. – Н. ИВАНОВА" – 10. 98, т. и за спечелил публично оповестения конкурс е определен класирания на първо място участник "РАЗПРОСТРАНЕНИЕ НА ПЕЧАТА" АД. Заповедта е издадена след проведена процедура по реда на Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на основание решение на Столичен общински съвет. Характерно за конкретния казус е, че процедурата е повторна. Първоначалната заповед за класиране и определяне на спечелилия конкурса под № РЛН16-РД09-158/23.02.2016 г. е била отменена с решение № 10198 от 01.08.2016 г. (вярната година е 2017) на тричленен състав на ВАС – Седмо отделение, постановено по адм. дело № 2735/2017 г. и преписката е била върната на кмета на район "Л." за ново произнасяне. Фактическата обстановка по проведената процедура, която е започнала през 2015 година е подробно описана в три предходни съдебни решения: решение № 6503 от 28.10.2016 г. по адм. дело № 4095/2016 г. на Административен съд С. – град, В. отделение, 30 състав; решение № 10198 от 01.08.2016 г. (с вярна година 2017) по адм. дело № 2735/2017 г. на тричленен състав на ВАС – Седмо отделение и решение № 881 от 14.02.2018 г. по адм. дело № 26/2018 г. на Административен съд С. – град, В. отделение, 41 състав, поради което не е необходимо да се описва за четвърти път и в настоящото решение. Процедурата е една и съща. Административната преписка е една и съща. Единствените указания на ВАС в отменителното решение са били процедурата да продължи от етапа на оценяване на постъпилите предложения по обособената позиция ЗЗ. 2, като оценяването на участника "Тест 2001" ЕООД да бъде извършено в съответствие с утвърдената методика по документацията за участие. Това указание се е наложило от факта, че конкурсната комисия е оценила този участник по критерий 3 – КЗ с 0 точки, които не са били предвидени в методиката, с което е допуснато нарушение на материалния закон - чл. 41, ал. 1 от НУРПТК. При повторно проведеното оценяване, назначената от кмета на район "Л." комисия е определила по критерия КЗ – Мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, на участника "Тест 2001" ЕООД - 10 точки. В Методиката за оценка на офертите подробно е описано при какви описани обстоятелства Техническото предложение получава оценка от максималния брой точки 30 точки, при какви описани обстоятелства получава оценка 20 точки и при какви описани обстоятелства получава минималния брой точки 10. При тази оценка, която е част от комплексната оценка на офертите, участникът "ТЕСТ 2001" ЕООД е класиран на второ място. Изложените от първоинстанционния съд съображения за това класиране се споделят напълно и от настоящия състав. В Стратегията на жалбоподателя няма конкретни мерки, а само общи разработки, които биха били относими за всички рискове в обекти и договори, а не за конкретния преместваем обект. В решението на предходния тричленен състав на ВАС е констатирано, че предложението на "ТЕСТ 2001" ЕООД не касае преместваем обект, предлага се обща дефиниция на риска, а не конкретни адекватни мерки или стратегия за минимализиране на вероятността от настъпването им..., но не е следвало да се дава оценка от 0 точки, защото минималния брой точки по методиката е 10. Не е спорно, че указанията на ВАС са били задължителни за изпълнение от административния орган. При повторната процедура е даден именно този брой точки – 10. При една и съща обосновка на идентифицираните от възложителя рискове, при една и съща методика, оценката на този участник е била предопределена. Следва да се отбележи, че възражението на жалбоподателя относно оценяването на "Т. М." АД по този критерий и нееднаквото третиране на един и същ документ за същите рискове от страна на комисията, е било вече обсъждано в предходното решение на тричленния състав на ВАС, в което изрично е посочено, че той не може да брани чужди права. Ако участникът "ТАБАК МАРКЕТ" АД е считал, че е неправилно оценен с по-малък брой точки при едни и същи посочени обстоятелства в техническото си предложение, е имал възможността да подаде жалба пред съда, за да защити правата и интересите си. Принципно е положението, че чужди права не могат да бъдат предявявани и защитавани, освен в изрично посочени в закона случаи - института на процесуалното представителство – законно или договорно, измежду които не е настоящия. Затова и правилно съдът е приел за неотносими възраженията на жалбоподателя, че офертата на спечелилия конкурса "Разпространение на печата" АД в тази част е еднаква в тази на "Т. М." АД, тъй като тези възражения касаят чужди права, които жалбоподателят не може да упражнява в съдебен процес. В тази връзка е неоснователно оплакването на касатора за нарушаване на принципите на административния процес за законност, истинност и достоверност. Възраженията на касационния жалбоподател относно размера на гаранцията също вече е било обсъждано в предходните съдебни решения, в които изрично е посочено, че обстоятелството дали са изпълнени законовите изисквания относно посочения размер на гаранцията за участие в обявлението по чл. 34, ал. 2 НУРПТК, е относимо към обжалването на административния акт, с който се открива процедурата по провеждане на конкурса, а не към настоящото производство, което е било по обжалване на предходната заповед за класиране. В обжалваното понастоящем съдебно решение също е прието, че непосочването на размера на гаранцията за участие в конкурса в обявите, а само в конкурсната документация, е неотносимо към спора, тъй като се обжалва заповедта, с която жалбоподателят е класиран на второ място, а не конкурсната процедура или недопускане на кандидата до участие поради липса на изискуем документ и в случая този пропуск не засяга права на жалбоподателя, тъй като същият е узнал за размера на гаранцията, участвал е и е класиран. И настоящият състав намира, че оплакването, че не е посочен размерът на гаранцията от 200 лева в обявите, а едва в конкурсната документация може да се обсъжда в случай, че се обжалва решението за откриване на процедурата, а не последващото решение вече за класиране на участниците и определяне на спечелилия конкурса. Отделно от всичко изложено, съгласно утвърдената от административния орган конкурсна документация, гаранцията за участие в конкурса на спечелилия второ място участник се освобождава след подписване на договора със спечелилия участник – раздел ХІ, т. 4. С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Обжалваното пред ВАС решение на Административен съд С. - град не страда от твърдяните касационни пророци по чл. 209, т. 3 от АПК. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка, настоящият състав на ВАС констатира, че обжалваното решение на АССГ е валидно и допустимо и не страда и от пороците по чл. 209, т. 1 и т. 2 от АПК. Предвид това, същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора пред касационната инстанция, на ответника следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, и във връзка с чл. 144 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,