Решение № 15995 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11338/2020 г.

Решение № 15995 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11338/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 1288/11.08.2020 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по административно дело № 271/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-160/17.02.2020 г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с която е определена финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, бук. "б" от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, в размер на 5% от допустимите разходи по договори № BG16 RFOP001-5. 001-0051-C01-S-01/02.05.2019 г. и № BG16 RFOP001-5. 001-0051-C01-S-02/02.05.2019 г. с изпълнител [фирма]. Касаторът, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда за нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП тъй като заложената методика за оценка съответства изцяло на законовите разпоредби. Сочи, че е осигурил достатъчно информация за правилата, въз основа на които ще се оценява показателят "Гаранционен срок". Счита за неправилен извода на органа, че едва ли не е следвало да попълни изцяло таблицата – приложение на показателя, тъй като той не отчита целта му да установи колко от участниците познават характера на строително-монтажните работи, които следва да изпълнят. В техническата спецификация ясно са посочени всички строително-монтажни работи, поради което фактът, че не е определил изначално обема им по отделните части в проценти не води до незаконосъобразност на методиката. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. В писмен отговор /л. 26/, чрез процесуален представител подробно излага доводи за правилността на обжалвания съдебен акт. Моли съда да остави в сила оспореното решение на АС – Благоевград и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че: Между [община] и УО на ОП "РР" 2014-2020 г. е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-46/02.05.2018 г., по директно предоставяне № BG16 RFOP001-5. 001 за деинституционализация на грижите за деца", проектно предложение "резидентски услуги за деца и младежи". На 13.02.2019 г., заместник кметът на [община] с решение № РП-5 открива процедура за обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор и изпълнение на строителство по една обособена позиция и извършване на СМР по 1 обособена позиция във връзка с реализацията на проект "Резидентни услуги за деца и младежи". След приключване на процедурата по ЗОП са сключени два договора № № BG16 RFOP001-5. 001-0051-C01-S-01/02.05.2019 г. и BG16 RFOP001-5. 001-0051-C01-S-02/02.05.2019 г. с изпълнител [фирма]. Възлагането е проведено чрез договаряне, без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Извършена е проверка във връзка с получен сигнал за нередност № 1244 и бенефициера е уведомен с писмо за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, поради липса в методиката за оценка на дефиниране в коя точка от чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г., попадат предвидените строителни работи и е налице незаконосъобразно утвърдена методика по показател "гаранционен срок", представляващ предложен среден гаранционен срок с тегловен коефициент 20%. Депозирано е възражение от бенефициера и след неговото обсъждане, УО на ОПРР е издал оспорения акт по т. А. 2., като е прието, че в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП възложителя е въвел методика несъобразена със ЗОП, тъй като не е дефинирал ясно в коя точка на чл. 20, ал. 4 от наредба № 2/31.07.2003 г., попадат предвидените СМР. Посочено е, че въз основа на данните за предвидените дейности е оставено на преценката на участниците сами да определят процентното измерение относителния обем на дейностите по съответните части на проекта и по този начин се създават условия за субективизъм и манипулиране на методиката за оценка за избор на изпълнител, с оглед постигането на по-висок гаранционен срок. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалните разпоредби. АС – Благоевград е посочил, че възложителят в процесната методика е избрал критерий за възлагане – оптимално съотношение качество/цена с четири показателя, с конкретно определен тегловен коефициент. Според съда в конкретния случай възложителят формално е посочил критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като не е дефинирал ясно в коя точка по чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г., попадат предвидените СМР, както и до какъв размер максималния срок следва да бъде определен със съответно посочените точки, довело до различно тълкуване на приложимите срокове от страна на отделните участници. Прието е от съда, че по този начин одобрената методика се предоставя право на участниците самостоятелно и без дефинирани критерии да определят процента от обема СМР. Според съда методиката не позволява обективно сравняване и класиране на предложенията, доколкото изчислението по формулата зависи от субективната преценка на участниците и създава условия за манипулиране при избор на изпълнител, с оглед постигане на по-висок гаранционен срок. Първоинстанционният съд приема за доказани и другите два елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) – общината е икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 и за нарушението не може да се изключи възможността да нанесе вреда на бюджета на Съюза. Първоинстанционният съд приема за правилно определен размера на финансовата корекция. Нарушението правилно е квалифицирано по т. 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Правилно е определена и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по договорите с [фирма]. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Безспорно от доказателствата по делото се установява, че възложителя [община] в процесната методика е избрал критерий за възлагане – оптимално съотношение качество/цена. В документацията за участие е утвърдена следната Методика за оценка "Всяка оферта, отговаряща на изискванията на възложителя се оценява по методиката за оценка на офертите и получава оценка с която участва в крайното класиране. Комплексната оценка – КО се определя по формулата КО=ПССх20%+ФПх50%+ПГх20%+/ПСП/х10%, където ПСС е срок за изпълнение, с максимален брой 100 т. и относителна тежест от 20%; ФП е финансов показател с максимален брой 100 т. и относителна тежест от 50%; ПГ е гаранционен срок с максимален брой 100 т. и относителна тежест от 20% и ПСП е срок за проектиране с максимален брой 100 т. и относителна тежест от 10%. Спора в настоящия казус е относно законосъобразността на заложените в методиката за оценяване показатели касаещи Гаранционния срок. Последния се изчислява по формулата ПГ=/Gi/Gmax/х100=......... /брой точки/, където Gi е предложената от конкурентния участник в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години, изчислени в таблица, а Gmax е най-голямата предложена от участника в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години, изчислени в таблица. В таблицата в колона 3 се записва тежестта на вся от отделните части спрямо общата стойност на обекта в %; в колона 6 се сумират колона 5 и колона 4; в колона 7 се умножават колона 6 и колона 3; общият среден гаранционен срок се получава като сума от средните гаранционни срокове по отделните части. Посочено е още, че участниците трябва да предложат гаранционни срокове за изпълнените строителни работи, които не могат да бъдат по-малки от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите на Р. България и минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Предвидено е, че участниците могат да предлагат гаранционни срокове по-дълги от предвидените в горепосочената наредба, които да бъдат не повече от 2 пъти минималният гаранционен срок, предвиден в чл. 20, ал. 4 от Наредбата. По силата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП Обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. В чл. 70, ал. 7 от ЗОП е предвидено, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване и б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. За да се прецени съответствието на методиката с изискванията на чл. 70 ЗОП е необходимо да се прецени в пълнота дадената от възложителя информация във връзка с нея. В случая, един от приетите от касатора показатели за оценка е свързан с гаранционния срок на извършваните строително-монтажи работи. За него касаторът е предвидил тежест 20% и оценяване с точки, които са функция на предложените от участника средни гаранционни срокове по отделните части на извършваните строително-монтажни работи. В нарочно създадена от касатора таблица са включени строително-монтажни работи по четири отделни части: довършителни работи; покривни работи; ел. и ВиК. Всеки от участниците трябва да определи процента от обема строително-монтажни работи, които включва в съответната част – колона 3. В следващите две колони – 4 и 5, срещу всяка отделна част участникът трябва да посочи минималния гаранционен срок по Наредба № 2 и своето предложение, които събрани дават общия гаранционен срок обособен в следващата колона - 6. Релевантният показател – среден гаранционен срок на строително-монтажните работи по отделните части, се получава като произведение на процента от обема строително-монтажни работи по отделните части и общия гаранционен срок за тази част – колона 7. Общият среден гаранционен срок се получава като сума от средните гаранционни срокове по отделните части. Тази сума се умножава по най-голямата предложена от участник в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години и полученото произведение дава броя на точките за показателя. При така регламентирания от касатора начин на оценяване на показателя "гаранционен срок" първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП поради липсата на предварително определени ограничителни параметри за стойността на обема на строително-монтажните работи по отделните части, която е довела до стимулиране на участниците да предложат по-голям обем на строително-монтажните работи с по-дълъг гаранционен срок. Това, от своя страна, е възпрепятствало обективното оценяване на участниците. Изводите на първоинстанционния съд и на органа не съответстват на доказателствата по делото и на съвкупността от строителни и контролни дейности, установени нормативно, в процеса на реализирането на един строеж. Предметът на обществената поръчка е инженеринг, т. е. проектиране, строителство и авторски надзор. Именно поради това в техническата спецификация касаторът е регламентирал: 1.) обхвата на инвестиционното предложение; 2.) основните изисквания към него; 3.) общите изисквания към двата обекта, в т. ч. конкретни изисквания към помещенията и по отношение на площите; 4.) обема и съдържанието на проекта. Точно в последното изискване изрично е посочено, че проектът трябва да съдържа "подробни количествено-стойностни сметки по всички части поотделно", които "да отговарят на заложените в графичната част на проекта материали и СМР. Проектите по части да са взаимно съгласувани. ", както и са дадени примерни видовете строително-монтажни работи за изпълнение на обекта. На участниците са предоставени технически паспорт на сградите, скици на сградите, от регулацията и на поземления имот; доклад – обследване; виза за проектиране. Техническият паспорт на сградите съдържа информация за основните обемно-планировъчни и функционални показатели, за основните технически характеристики, както и мерки за поддържане на строежа и срокове за извършване на ремонти. Анализът на така предоставената на участниците информация и факта, че изготвянето на количествено-стойностните сметки по отделните части е предоставена на самите участници, като част от инвестиционния проект в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 9, б. "в" от Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти /Наредба № 4/, сочи, че възложителят не би могъл предварително да определи процентната част от обема строително-монтажни работи по всяка от отделните части, защото именно това е част от офертата на всеки участник. Следва да се посочи, че количествено-стойностната сметка на всеки строеж не се съставя на база на нормативно определени формули. Нормативна методика за съставянето на количествени сметки няма. С оглед на така съществуващата правна регламентация и липсата на нормативно установена типизация в строителните дейности, всеки строител изготвя количествено-стойностна сметка на базата на собствената си преценка и по начин, който първо, гарантира спазването на нормативните изисквания към влаганите строителни продукти, второ, спазването на нормативните изисквания във връзка с опазване на околната среда, и трето, съобразен е с добрите практики. Количествено-стойностната сметка е конкретизация на виждането на строителя за изпълнението на строежа и предпоставя неговата цена. На базата на установеното в количествено-стойностната сметка – по всички части поотделно, каквото изискване изрично касаторът е поставил към изготвянето на инвестиционния проект, всеки участник ще изчисли процента на строително-монтажните работи по отделните части и ще ги впише в таблицата за оценка на показателя "Гаранционен срок", като включването на съответните строително-монтажни дейност в отделните части следва да отговарят на графичната част на проекта и на заложените строително-монтажни работи. Няма как участникът да впише по-голям обем на онези строително-монтажни работи, за които може да предложи по-дълъг гаранционен срок, без тези строително-монтажни работи наистина да не са вписани в количествено-стойността сметка по съответната част, защото ще е налице несъответствие между двата документа. Още по-малко участникът има интерес да впише в количествено-стойностната сметка дейности по съответната част, които няма да изпълни, тъй като те обективно не са по съответната част, защото количествено-стойностната сметка е документ, въз основа на който се извършва строителният надзор. Това значи, че посоченото в количествено-стойностната сметка и въз основа на което е направено определянето на съответния обем строително-монтажни работи за съответната част, ще следва в хода на изпълнението на поръчката да бъде стриктно спазено, тъй като строителният надзор, който е трето за изпълнителя лице, избрано от възложителя и действащо въз основа на отделен и самостоятелен договор с него, ще следи за съответствието на извършеното с включеното в документацията. Наред с това следва да се отчита и важният факт, че количествено-стойностната сметка е тази, с която участникът доказва предложената цена, т. е. пряка е зависимостта между инвестиционния проект, неговата количествено-сметна документация и предложената цена, което значи, че всеки изпълнител много внимателно ще подбира дейностите, чрез които предлага да изпълни поръчката. Нито първоинстанционният съд, нито органът са посочили въз основа на какво, при този механизъм на извършване на строителството и обвързаност на съставените от строителя документи, правят извода, че "участниците са стимулирани да предложат по-голям обем на дейностите с по-дълги гаранционни срокове". Простата презумпция за възможността, чрез процесния показател да се стимулира такова поведение, се опровергава от обективната обвързаност на документите, дейностите и надзора в процеса на строителството /В горни смисъл са и решение № 10586/31.07.2020 г., постановено по адм. дело № 13002/2019 г. на ВАС и решение № 4502/15.04.2020 г., постановено по адм. дело № 10499/2019 г. на ВАС и двете на VII-мо отделение/. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е неправилен. Така формулираният показател дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата за оценка на този качествен показател. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Гореописаното основание е достатъчно за отмяна на обжалваното съдебно решение в неговата цялост. Тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, съдът следва да постанови съдебно решение, с което да пререши спора по същество, като отмени като материално незаконосъобразно решение № РД-02-36-160/17.02.2020 г., на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. Касаторът не прави искане за присъждане на разноски, поради което и такива не се дължат. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд