Решение № 1576 от 12.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14060/2014 г.

Решение № 1576 от 12.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14060/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от управителя на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД, град София и управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, гр. София, против решение № 1257 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-955/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 3/18.07.2014 г. на управителите на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за изработване и доставка на ваучери за безплатна храна на правоимащия персонал от "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за едногодишен период", открита с Решение № 9/24.03.2014 г. на възложителите и е върната преписката на възложителите за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик 1, както и е възложено на дружествата да заплатят солидарно на "Содексо Пасс България" ЕООД разноски в размер на 16 000 лева. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон. Твърдят, че КЗК неправилно е приела, че не е изпълнено изискването на възложителя за представяне на доказателства за технически възможности от страна на "Български пощи" ЕАД, след като е представена декларация по образец на възложителя. Смятат, че липсата на изпълнени договори, след като не е изрично посочено от възложителя не обуславя нередовност на офертата и основание за нейното отстраняване. Излагат също, че по отношение на ценовото предложение на "Български пощи" ЕАД неправилно КЗК е приела, че не съответства на изискванията на възложителя и незаконосъобразно комисията по провеждане на процедурата е констатирала аритметична грешка и е преизчислила ценовото предложение в съответствие с указанията на възложителя. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на управителите на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за класиране на участниците и избор на изпълнител. Подадена е касационна жалба и от "Български пощи" ЕАД, чрез процесуални представители гл. юрисконсулт Румяна Пчелинска и гл. юрисконсулт Уляна Генова, против решение № 1257 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-955/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 3/18.07.2014 г. на управителите на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, и е върната преписката на възложителите. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Смята, че неправилно е прието от КЗК, че не е изпълнено изискването на възложителя за доказване на технически възможности, след като е лицензиран оператор на ваучери от октомври 2013 г., но няма изпълнени договори, както и че възложителят не е изискал изпълнен поне един договор със сходен предмет на поръчката. Излага, че са необосновани изводите на КЗК, че ценовото предложение не съответства на изискванията на възложителя, като смята, че е допусната аритметична грешка, която е отстранена от комисията по провеждане на процедурата в съответствие с указанията на възложителя. Моли, да се отмени решението на КЗК и по същество бъде отхвърлена жалбата на "Содексо Пасс България" ЕООД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Содексо Пасс България" ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Десислава Лукарова, оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на направените по делото разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Излага, че правилно КЗК е приела, че възложителят е заложил условие участниците да представят декларация, съдържаща списък на основните договори за изработване и доставка на ваучери, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите, място и срокове на изпълнение и получателите (представя се в оригинал), придружена от заверени копия на референции и заверени препоръки за добро изпълнение, от част от посочените получатели, както и че помощният орган на възложителя е констатирал липсата на такъв документ в Плик № 1 от офертата на "Български пощи" ЕАД, като в съответствие с нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изискала представянето на липсващия документ. Излага, че в допълнително представените документи "Български пощи" ЕАД е приложило документ, озаглавен "Списък с основните договори за доставка и услуги, с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени от участника през последните 3 години (2011, 2012 и 2013 г.), с посочени обект, цена, място, срокове на изпълнение и клиенти", но не съдържа нито един посочен договор, като съответно няма и приложени референции. Излага, че комисията е следвало да установи така посочения порок в офертата на участника при изпълнение на задълженията си по чл. 68, ал. 10 от ЗОП и да предложи дружеството за отстраняване от участие от възлагателната процедура. Излага, че при разглеждане на ценовата оферта на "Български пощи" ЕАД, комисията е установила допусната грешка в ценовото предложение на участника за "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, но неправилно е приела, че е налице аритметична грешка в стойност В от ценовото предложение и е извършено изчисление като е приета за меродавна стойност А и е приела, че получените от тези изчисления стойности В и С отразяват предложението на "Български пощи" ЕАД за "БДЖ- Пътнически превози" ЕООД. Смята, че извършеното от комисия действие представлява съществено нарушение, както правилно е приела КЗК и не може да бъде ползвана възможността по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, тъй като при приложението й комисията би извършила промяна на ценовото предложение на участник, което също се явява съществено нарушение. Предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 1257 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-955/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 3/18.07.2014 г. на управителите на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за изработване и доставка на ваучери за безплатна храна на правоимащия персонал от "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за едногодишен период", открита с Решение № 9/24.03.2014 г. и е върната преписката на възложителите за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик 1, както и е възложено на дружествата да заплатят солидарно на "Содексо Пасс България" ЕООД разноски в размер на 16 000 лева. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че участникът "Български пощи" ЕАД е представил оферта, която не съответства на изискванията на възложителя по чл. 51, ал. 1 от ЗОП за доказване на технически възможности, поради което след прилагането на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, е следвало да бъде отстранен от участие. Също така КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение от помощния орган на възложителя при разглеждане на ценовата оферта на "Български пощи" ЕАД, след като е установила допусната грешка в ценовото предложение на участника за "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, но се е позовала на инструкция на възложителя, заложена в документацията, че при констатирани аритметични грешки, меродавна е единичната цена. КЗК е приела, че комисията по чл. 34 от ЗОП е извършила изчисление, но без да съобрази, че са налични две единични стойности, като по този начин се е създала неяснота дали полученото при преизчисляване на предложението на участника действително съответства с волята на участника към момента на попълване на приложението и за кое от двете предложения се отнася. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия от комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 9/24.03.2014 г. на възложителите е открита "открита" процедура по реда на чл. 8, ал. 6 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за изработване и доставка на ваучери за безплатна храна на правоимащия персонал от "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за едногодишен период". С решението са одобрени обявлението и документацията. В раздел т. III. 2.3. Технически възможности е изискано от възложителите участниците да представят: "1. Декларация, съдържаща списък на основните договори за изработване и доставка на ваучери, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите, място и срокове на изпълнение и получателите (представя се в оригинал), придружена от заверени копия на референции и заверени препоръки за добро изпълнение, от част от посочените получатели. 2. Образец на ваучер отговарящ на чл. 22, ал. 2 от Наредба № 7/9.07.2003 г.". В раздел т. IV. 2.1.) е определен критерий за оценяване "най-ниска цена". В раздел т. IV. 6. от документацията за участие е предвидено: "Участникът е единствено отговорен за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените от него цени. При констатирани аритметични грешки меродавна е единичната цена". В Приложение № 2 от документацията - "Ценова оферта" е посочен начина за определяне на ценовите оферти въз основа на определени номинални стойности на ваучерите за всеки от възложителите - описани в т. 3.1 от фактическата част на решението. В приложение № 8 е посочена Справка - декларация съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП относно основните договори за услуги, с предмет на настоящата поръчка, изпълнени през последните 3 години (2011,2012 и 2013), с посочени обект, цена, място, срокове за изпълнение и клиенти. За участие в процедурата са подадени шест оферти. Със Заповед № 199/8.05.2014 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която обективирала своята работа в седем протоколи, за които са описани обстоятелствата в т. 6 от фактическата част на решението. Установено е от КЗК, че по протокол № 2 помощният орган на възложителя в съответствие с чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП по представените документи в Плик № 1 от "Български пощи" ЕАД, са констатирани липсващи документи, като сред тях е посочена и декларацията по т. III. 2.3. от обявлението - "1.1. Участникът не е представил Декларация, съдържаща списък на основните договори за изработване и доставка на ваучери изпълнени през последните три години...", поради което е изискано представяне на липсващите документи. От "Български пощи" ЕАД е представен "Списък с основните договори за доставка и услуги, с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени от участника пред последните 3 години (2011, 2012 и 2013 г.), с посочени обект, цена, място, срокове на изпълнение и клиенти", като в цитирания списък е посочено единствено: "Български пощи ЕАД не е изпълнявало договори, свързани с дейността "Оператор на ваучери за храна" през последните 3 години- 2011, 2012, 2013 г.". По протокол № 4 комисията за провеждане на процедурата е констатирала за "Български пощи" ЕАД, че "Участникът е представил оферта, която е в съответствие с изискванията на Възложителя, заложени в документацията за участие в процедурата", поради което е допуснат до следващия етап в процедурата. По протокол № 5 комисията за провеждане на процедурата е разгледала ценовите предложения на участниците, като при извършване на аритметична проверка на ценовото предложение на "Български пощи" ЕАД установила, че участникът е допуснал грешка при изчисляване на възнаграждението за отпечатване и доставка в % от номинала, оферирано за "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Приела е, че аритметичният резултат, посочен от участника е 86,44 лв., с ДДС, вместо 82,23 лв., с ДДС, която стойност е правилното и точно произведение на горния аритметичен израз: 544 531,68 х 0.00015100188% = 82,23. Предвид аритметичната неточност в изчисленията, за меродавна се приела единичната цена, която прави определяема общата стойност на възнаграждението, което се изчислява като аритметично произведение на обявения номинал и оферираната от участника единична стойност в % от номинала. Комисията е приела за меродавно преизчисленото ценово предложение на "Български пощи" ЕАД за "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД - обща стойност 544 613,91 лв. с ДДС, вместо оферираната - 544 618,12 лв. с ДДС. По Протокол № 7 комисията е извършила класиране на офертите по критерий "най-ниска цена", като на първо място е класирано "Български пощи" ЕАД, а на второ "Содексо Пасс България" ЕООД. С Решение № 3/18.07.2014 г. на възложителите е обявено класиране на участниците, идентично с изложеното в Протокол № 7, като за изпълнител е определено "Български пощи" ЕАД. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения по чл. 68, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради редовно подадена оферта от участника "Български пощи" ЕАД. С обявлението възложителят изрично е изискал представяне на доказателства в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, за доказване на техническите възможности на участниците. Посоченото изискване в раздел т. III. 2.3. Технически възможности за представяне на декларация, съдържаща списък на основните договори за изработване и доставка на ваучери, изпълнени през последните три години, към която следва да се представят заверени копия на референции и заверени препоръки за добро изпълнение, от част от посочените получатели, е задължително за изпълнение от участниците и е относимо към преценката за изпълнение на критериите за подбор. Изрично възложителят е одобрил в Приложение № 8 - Справка-декларация съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП относно основните договори за услуги, с предмет на настоящата поръчка, изпълнени през последните 3 години (2011,2012 и 2013), с посочени обект, цена, място, срокове за изпълнение и клиенти, в която с (*) е посочено - "Поредният номер на последния ред по справката от настоящия образец не ограничава Участника относно броя на доказателствата, които следва да представи". Въпреки, че КЗК при установяване на фактическите обстоятелства не е отразила тези данни по "справката - декларация", същите са относими към възраженията на касаторите, че изпълнението на тези изисквания на възложителя не са задължителни и не обуславят нередовност на офертата, предвид липсата на изпълнени договори. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата след като е изпълнила процедурата чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, незаконосъобразно е допуснала до участие "Български пощи" ЕАД в следващия етап от процедурата. В съответствие с чл. 68, ал. 10 от ЗОП комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор. Неоснователни са възраженията на касаторите, че по отношение на офертата на "Български пощи" ЕАД са изпълнени изискванията на възложителя по критериите за подбор. В конкретния случай с обявените изисквания при откриване на процедурата възложителят не е посочил възможност при непредставяне на доказателства за доказване на техническите възможности по изпълнен договор или договори, да се допуска до следващ етап в процедурата подобен участник. В случая критерият за подбор от страна на възложителя е ясно определен с раздел т. III. 2.3. от обявлението, както и е определено съдържанието чрез одобрено Приложение № 8, с които са определени документите за доказване изпълнение на изискването: справка-декларация, договор, референции и препоръки. При даденото указание от помощния орган на възложителя в съответствие с чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът "Български пощи" ЕАД изрично е посочил, че "не е изпълнявало договори, свързани с дейността "Оператор на ваучери за храна" през последните 3 години - 2011, 2012, 2013 г.", както и към декларацията не са представени референции и препоръки. Неоснователни са доводите на касаторите, че не е поставено изискване за "поне един изпълнен договор" и че подобно изискване би било дискриминационно и би представлявало нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В случая възложителят в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП е поставил изискване за подбор и доказване на техническите възможности, чрез представяне на доказателства по указания по-горе начин. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия (§ 1, т. 19а от ДР на ЗОП) и съгласно чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП (приложима ред. ДВ, бр. 93 от 2011 г.) офертата трябва да съдържа доказателства за техническите възможности по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. В съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че изводът на КЗК за незаконосъобразно допускане до участие на "Български пощи" ЕАД в процедурата е правилен. Дружеството не е доказало изпълнение на задължителните изисквания на възложителя, като помощната комисия неправилно е приела, че е изпълнено техническото изискване по раздел т. III. 2.3. от обявлението. Ирелевантни са доводите на касаторите, че след като участникът има издаден лиценз за извършване на дейност на оператор съгласно Наредба № 7 от 9.07.2003 г. на министъра на финансите, не е необходимо да има изпълнени договори. Съгласно р. III. 2.1. от обявление се изисква отделно представяне на Разрешение за извършване на дейност на оператор на ваучери, което е различно от техническото изискване по т. III. 2.3. от обявлението, относимо към доказване опита на участника. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите и по отношение изводите на КЗК относно допуснатото нарушение при приемане за редовно и оценяване на ценовото предложение на участника "Български пощи" ЕАД. Обективно КЗК е установила, че възложителя е одобрил Приложение № 2 с документацията - "Ценова оферта", което представлява образец, в който всеки участник следва да обективира ценовото си предложение за всеки от възложители "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, както и да съдържа посочено от участника възнаграждение за отпечатване и доставка в процент от заложения от възложителя номинал (А), произведението на номинала и процентното възнаграждение (В) и обща стойност на поръчката (С), състояща се от сбора на стойностите А и В. Установено е, че в ценовата оферта на "Български пощи" ЕАД, комисията е установила допусната грешка в ценовото предложение за "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД при посочване на стойност В (процентно възнаграждение) от ценовото предложение. В тази връзка комисията се е позовала на указанието на възложителя - "Участникът е единствено отговорен за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените от него цени. При констатирани аритметични грешки, меродавна е единичната цена". При тези данни обосновано КЗК е приела, че е допуснато съществено нарушение от помощния орган, поради това, че две стойности от ценовото предложение отговарят на това понятие, а именно (А) и (В), като и двете представляват единична цена, предложена от участника - едната в процентно отношение, другата - като число. Въз основа на тези констатации законосъобразно КЗК е приела, че комисията не е следвало да прилага заложената от възложителя възможност, тъй като се създава неяснота дали полученото при преизчисляване на предложението на участника действително съответства с волята на участника към момента на попълване на приложението. Извършените действия от помощния орган на възложителя са извън предоставените му законови правомощия и определените от възложителя с одобрената документация. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. В случая възложителя е указал възможността при констатирани аритметични греши, да е меродавна единичната цена, но по одобрения образец за ценово предложение е определен от възложителя номинал (А), а участникът следва да предложи процентното възнаграждение (В) от този номинал и се определи единична цена в лева, като сбора от двете стойности (А) и (В) определят обща стойност на поръчката (С). Помощният орган на възложителя е приел, че е допусната грешка при определяне на единичната стойност (В) на база на предложения процент от участника. Правилно КЗК е приела, че всъщност се отнася до две единични стойности, едната в процент, а другата в парична стойност. При тези данни комисията няма правомощие самостоятелно да определя по коя от двете стойности е допусната аритметична грешка, както и няма право да променя предложената обща стойност (С) от участника, по която се извършва оценяването и класирането на участниците по критерия "най-ниска цена". Наличието на грешка в предложените стойности не могат да се коригират от помощния орган, нито от участника при евентуална процедура по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, след като водят до промяна на крайното ценово предложение. Освен това офертата на участника "Български пощи" ЕАД не съответства точно на обявените от възложителя изисквания (чл. 54, ал. 1) и препятства оценяването й (чл. 71, ал. 1) по предварително обявените условия одобрени с образеца на ценовото предложение (приложение № 2). Посоченото несъответствие обуславя нередовност на офертата и е основание за нейното отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед на изложеното следва да се приеме, че са законосъобразни изводите на КЗК относно допуснатите от комисията по провеждане на процедурата нарушения по чл. 51, ал. 1, чл. 68, ал. 10 от ЗОП, като в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е следвало да предложи за отстраняване от участие на "Български пощи" ЕАД, чиито оферта не съответстват на изискванията на възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на "Содексо Пасс България" ЕООД, гр. София за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъдат осъдени "БДЖ - Товарни превози" ЕООД и "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, да му заплатят солидарно разноски в размер на 1689,84 лв., представляващи изплатено адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,