Решение № 9431 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6214/2020 г.

Решение № 9431 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6214/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "АСАП" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя П. З., срещу решение № 442 от 04.06.2020 г. по преписка № КЗК - 275/23.04.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 8/31.03.2020 г. на управителя и на прокуриста на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Предоставяне на услуга по ползване на виртуална частна мрежа (VPN) и интернет достъп за период от една година". Излага подробни съображения, че с решението си КЗК е нарушила материалния закон. Жалбоподателят счита, че в Решение № 8 от 31.03.2020 г. възложителят е допуснал залагането на дискриминационни и ограничителни изисквания и критерии, което е в противоречие с основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагането на обществени поръчки. Твърди, че ограничителните условия, заложени при формулирането на изискванията и критериите за оценка, опорочават цялата процедура, тъй като водят до засягане на свободната и лоялна конкуренция и препятстват свободното участие в процедурата. Обобщава, че нарушенията се изразяват в липсата на яснота за участниците по отношение на начина, по които следва да формират предложенията си, тъй като до разглеждане и оценка на офертата ще бъде допуснат, както участника предложил цена за изпълнение равна на максималната прогнозна стойност, така и този, който е предложил цена за изпълнение намалена с 10 %, спрямо прогнозната стойност и която би следвало да е в обхвата на опцията за възлагане. Акцентира, че в т. 7 от указанията, касаеща прогнозната стойност, липсва информация за опция за допълнително възлагане. Определя указанията като противоречиви и счита, че ще позволят "привидно да се допуснат предложения, които са несравними. При тези условия на практика е създадена предпоставка 2 за допускане на неравнопоставеност доколкото в указанията липсва яснота за изпълнението им". Твърди, че наличието на противоречиви и неясни изисквания представлява нарушение на императивната норма на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както и на принципите, прогласени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради което са основания за отмяна на атакуваното решение. По подробно изложени съображения претендира отмяна на решението на КЗК, отмяна на решението на възложителя, както и присъждане на направените разноски. Ответникът - "БДЖ – Товарни превози" ЕООД, гр. София, представлявано заедно от управителя И. Л. и прокуриста С. Николов, действащи чрез пълномощника старши юрисконсулт М. Иванова, представят по делото писмен отговор, както и в съдебно заседание изразяват становище за неоснователност на жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че възложителят е регламентирал условията за участие, необходимите документи и приложения и техническите параметри, които да съдържат офертите и при разглеждане на подадените оферти и специално техническото предложение и приложените документи. Смята, че решението на КЗК следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 442 от 04.06.2020 г. по преписка № КЗК - 275/23.04.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е оставена без уважение жалбата на "АСАП" ЕООД, гр. София срещу Решение № 8/31.03.2020 г. на управителя и на прокуриста на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Предоставяне на услуга по ползване на виртуална частна мрежа (VPN) и интернет достъп за период от една година". С Решение № 8 от 31.03.2020 г. на управителя и на прокуриста на "БДЖ - Товарни превози" ЕООД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка "публично състезание", с предмет: "Предоставяне на услуга по ползване на виртуална частна мрежа (VPN) и интернет достъп за период от една година". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Опцията за допълнителни услуги за обособена позиция № 1 е на обща стойност не по-голяма от 10% от общата стойност, предложена от изпълнителя за изпълнението на обособена позиция № 1, като сумата от двете стойности не трябва да надвишава прогнозната стойност на позицията в размер на 73836, 97 лв. без ДДС. Предвидени са допълнителни услуги: Преместване на съществуваща/и точка/и или откриване на нов/и обекти с точка/и на достъп до виртуалната мрежа (до 10 броя), след заявка от оправомощено лице на възложителя и приемане от възложителя на изготвената от изпълнителя оферта за абонамент на комуникационна свързаност за преместената точка/за новата точка, съгласно договора и Техническата спецификация. При необходимост, абонаментът за комуникационна свързаност на съществуващата точка с предоставените за нея дейности съгласно договора и Приложение № 1. 1 се преустановяват до пускане в експлоатация на точката с нов адрес. Предвидено е осигуряване за сметка на изпълнителя на техническо оборудване за новооткритите точки, което да осигурява изискуемите параметри на комуникационната свързаност на точките на възложителя. Изпълнителят е длъжен да извърши за своя сметка всички дейности по инсталация, изпитания, поддръжка, проверка и ремонт на това оборудване, с цел осигуряване на услугите и съвместимост със съществуващото мрежово оборудване на възложителя. За обособени позиции № 1 и № 2 е предвидено участникът да има успешно внедрена система за управление на качеството по EN ISO 9001 или еквивалент с обхват, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Това обстоятелство е предвидено да се доказва чрез деклариране на съответствието с изискването по т. 2. от еЕЕДОП; да има успешно внедрена система за информационна сигурност по стандарт БДС EN ISO 27001: 20 xx и/или еквивалент, с обхват, идентичен или сходен с предмета на поръчката; да декларира съответствието си с изискването по т. 3, като попълва еЕЕДОП, като се посочва № на сертификата и валидността; да има успешно внедрена система за управление на информационните услуги БДС EN ISO 20000-1 и/или еквивалент с обхват, идентичен или сходен с предмета на поръчката; да декларира съответствието си с изискването по т. 4, като попълва еЕЕДОП с посочване на № на сертификата и валидността. Сертификатите трябва да са валидни и да са издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Когато участникът не е имал достъп до такъв сертификат или е нямал възможност да го получи в съответните срокове по независещи от него причини, той може да представи други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на система за управление на качеството. В тези случаи участникът трябва да е в състояние да докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните. Обществената поръчка включва за обособена позиция № 1 - предоставяне на услуга по ползване на виртуална частна мрежа (VPN), осигуряваща защитена IP свързаност между всички работни места, намиращи в 137 обекта, описани в Техническа спецификация за възлагане на обособена позиция № 1 "Предоставяне на услуга по ползване на виртуална частна мрежа (VPN) и интернет достъп за период от една година" (Приложение № 1. 1 към документацията); за обособена позиция № 2 - поетапно предоставяне при заявка от Възложителя на директна Интернет услуга в 25 броя обекти, описани в Техническа спецификация за възлагане на обособена позиция № 2: "Предоставяне на интернет достъп за период от една година". Опцията за допълнителни услуги за обособена позиция № 1 е на обща стойност не по голяма от 10% от общата стойност, предложена от изпълнителя за изпълнението на обособена позиция № 1, като сумата от двете стойности не трябва да надвишава прогнозната стойност на позицията, в размер на 73 836, 97 лв. без ДДС. Описаното не може да бъде възприето като нарушение на закона, както твърди жалбоподателят. Изискването за наличие на технически екип за разрешаване на възникнали проблеми, също може да бъде възприето като работна характеристика, която се отразява върху качеството на услугата, която ще се предоставя от избрания изпълнител, по смисъла на чл. 48, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Факт е, че в техническата спецификация е поставено изискване към изпълнението предмета на поръчката, което е свързано с наличието на технически екипи в страната за бързо решаване на възникнали проблеми с предоставяната услуга. Включеното в техническата спецификация изискване не противоречи на ЗОП. В общата стойност за изпълнението, която участниците следва да оферират, трябва да е включена и стойността на допълнителните услуги. Ако за жалбоподателя е съществувала неяснота, дружеството е имало възможност да отправи искане за разяснение по чл. 33 от ЗОП. Заложени са изисквания към участниците в Техническата спецификация, по Обособена позиция № 1: Изпълнителят трябва да бъде доставчик на телекомуникационни услуги в национален мащаб, да притежава собствена опорна мрежа в страната; да има внедрена система за управление на IT услугите, сертифицирана по стандарт ISO 20000-1 или еквивалент; да разполага с технически екипи в страната за бързо решаване на възникнали проблеми с предоставяната услуга. " По Обособена позиция № 2: Изисквания към изпълнителя: Изпълнителят трябва да има внедрена система за управление на IT услугите, сертифицирана по стандарт ISO 20000-1 или еквивалент; да разполага с технически екипи в страната за бързо решаване на възникнали проблеми с предоставяната услуга; следва да осъществи услугата до 30 календарни дни от датата на подписване на договора по тази обществена поръчка. В приложимата правна уредба – чл. 48, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е дадена възможност на възложителят да определи техническите спецификации чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката. По обособена позиция № 1 ще се предоставя услуга по ползване на виртуална частна мрежа и интернет достъп. Видът на мрежата е работна характеристика, която се отразява върху качеството на услугата, която ще се предоставя от избрания изпълнител, следователно не се констатира нарушение на закона, тъй като чл. 48, ал. 1, т. 1 от ЗОП дава право на възложителя да включва работни характеристики в техническата спецификация. При определяне на критерий за възлагане "най-ниска цена", участниците се класират, като първото място заема икономическият оператор, който е предложил най-ниската цена за изпълнение на предмета на обществената поръчка. По настоящата обществена поръчка, това е цената, която участниците трябва да оферират в Приложение № 3. 1., т. 2 от ценовото си предложение, по Обособена позиция № 1. Сходен текст, на обсъдения по-горе, се съдържа и в Приложение № 3. 2., т. 2 от бланката на ценово предложение по Обособена позиция № 2. От изложеното се установява, че оферирана в т. 2 (и по двете обособени позиции) от ценовите предложения на участниците стойност е цената, която ще бъде използвана при класирането на участниците, съобразно одобрения критерии за възлагане. При този критерий не е необходимо изготвяне на методика, защото предложенията на участниците се оценяват не чрез формула за изчисляване на предложената от тях цена, а чрез сравняване на предложените от тях в т. 2 от ценовото предложение общи стойности за изпълнение на съответната позиция. При прилагане на този критерий класирането се извършва като първо място заема икономическият оператор, който е предложил най-ниска цена за изпълнение предмета на поръчката. В случай, че за жалбоподателя е съществувала неяснота и по този въпрос, той е имал възможност да се възползва от правото, дадено му в чл. 33 ЗОП и да поиска писмено разяснение. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. Целта на възложителя е при осъществяване на подбора да бъдат изследвани единствено тези критерии и до разглеждане на техническите предложения да бъдат допускани само тези участници, които са декларирали, че ги изпълняват. Наличието на собствена опорна мрежа и технически екипи в страната се отнася до работните характеристики и функционалните изисквания на предоставяната услуга. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени съобразно своите икономически и функционални потребности, какви изисквания да заложи към изпълнението на предмета на поръчката като се съобрази с целите и принципите на ЗОП - осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и неограничаване на конкуренцията. В конкретния случай, предвид сложността, обема и важността на предстоящата за възлагане услуга, както и предвид множеството адреси, разположени на територията на цялата страна, на които тя трябва да се предоставя, в Техническата спецификация са детайлизирани техническите и структурни параметри на услугата, с цел да обезпечат участниците с достатъчно информация и да им се даде възможност да преценят дали разполагат с капацитета да изпълнят услугата. Видно от наличната по преписката документация, "БДЖ-Товарни превози" ЕООД използва услугата VPN за връзка на своите обекти в страната с централната система за управление на бизнеса си. За осъществяване на основната си дейност - предоставяне на транспортна услуга, от първостепенно значение за осигуряване на непрекъсваемите бизнес процеси е надеждността на ползваната IТ инфраструктура, бързата реакция за разрешаване на възникнали проблеми и системата за проследяване на всеки един възникнал проблем. Системата за експлоатационната и търговска дейност обхваща дейностите в дружеството и спирането на мрежата би довела до значителни вреди за потребителите, използващи спецификата на услугата, която изисква бързо разрешаване на възникнали проблеми, както и спешна реакция на екипи. Тези изисквания обаче не са задължителни, не са поставени като критерии за подбор и участниците и съответно няма да бъдат отстранени от процедурата в случай, че не ги изпълнят. Този извод се налага и от обстоятелството, че възложителят не е изискал представяне на документи за доказване както на собственост върху опорна мрежа, така и на наличие на технически екипи в страната. Включените в Техническите спецификации разяснения към характеристиките на услугата и начина за предоставянето й, имат информативен характер. Те касаят изпълнението, не са критерий за подбор, няма да бъдат използвани за оценяване годността на участниците във фазата на разглеждане на техническите предложения и същите няма да бъдат отстранявани въз основа на тях. Условието участниците да разполагат със сертификат за успешно внедрена система за управление на информационните услуги по стандарт БДС EN ISO 20000-1 или еквивалент, с обхват идентичен или сходен с предмета на поръчката, е критерий за подбор и възложителят изисква всеки участник да притежава такъв сертификат. В техническата спецификация е поставено изискване изпълнителят да има внедрена система за управление на IT услугите, сертифицирана по стандарт ISO 20000-1 или еквивалент. Стандартът ISO 20000- 1 се отнася до информационните технологии, в обхвата на които по аналогия се включват и IТ услугите, като двете понятия са сходни. Използването на двата термина в обявлението, в техническите спецификации и техническите предложения не води до противоречие и до нарушаване принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. В случай, че за жалбоподателя е съществувала неяснота по този въпрос, той е имал възможност да се възползва от правото, дадено му в чл. 33 ЗОП и да поиска писмено разяснение. Неоснователни и недоказани са твърденията за неяснота и незаконосъобразност на начина, по който е указано, че участниците следва да формират ценовото си предложение за обособена позиция 1 и на избрания критерий за възлагане на обществената поръчка. В раздел II. т. II. 2. 11 от Обявлението и в раздел I, т. 3 - Обхват и обем на обществената поръчка" от Указанията за подготовка на офертата, изчерпателно са описани предмета на обществената поръчка, разделянето му на обособени позиции, наличието на опция за допълнителни услуги, дейностите, включени в тези услуги и начина, по който участникът трябва да калкулира общата цена за изпълнението. Указано е, че опцията е включена в прогнозната стойност на обособената позиция и че тя не може да надхвърля 10% от предложената от участника цена за изпълнение, както и че сумата от двете стойности - за ползване на виртуална частна мрежа и интернет достъп и за опцията, не трябва да надхвърля определената прогнозна стойност на обособената позиция. Уточнено е също така, че опцията не е задължителна, а ще бъде възложена от възложителя при необходимост. В така изготвените указания са спазени изискванията на чл. 5, ал. 2 ППЗОП - опциите са описани, посочени са техния обем и стойност. Не е налице противоречие и неяснота относно начина на формиране на ценовото предложение, които биха довели до неравнопоставеност, както и че не е налице предпоставка да бъдат допуснати несравними предложения. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. Такива се дължат на ответника, на когото следва да се присъдят 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,