Решение № 5921 от 16.6.2022 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Кеш Кредит Мобайл ЕАД срещу решение 6907/23.11.2021 г. на Административен съд София град постановено по адм.д.5752/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение 408/21.04.2021 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията), AD HOC заседателен състав, определен по реда на чл.48, ал.2, т.3 от Закона за защита от дискриминация /ЗЗДискр/ по преписка 101/2020 г. С решението КЗД: 1. Установява, че ответната страна Кеш Кредит Мобайл ЕАД, чрез неосигуряването на достъпна архитектурна среда на обект Кеш Кредит- офис Ловеч, находящ се на адрес: гр.Ловеч, ул.Цар Освободител 41, затруднява достъпа на лица с увреждания и с намалена подвижност до публични места, в нарушение на чл.5 от ЗЗДискр. 2. Налага на основание чл.80, ал.2 от ЗЗДискр на Кеш Кредит Мобайл ЕАД административно наказание имуществена санкция в размер на 300 /триста/ лева за извършено нарушение на чл.5 от ЗЗДискр. 3. На основание чл.47, т.4 от ЗЗДискр, дава задължително предписание на Кеш Кредит Мобайл ЕАД да осигури самостоятелен и безпрепятствен достъп на лица с увреждания до обект: Кеш Кредит - офис Ловеч, на горния адрес, в съответствие с Наредба 4 за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания. Задължено е дружеството в срок от 1 месец от съобщаването на решението, да уведоми КЗД за предприетите мерки по преустановяване на нарушението, като при неспазване на нареденото от КЗД, се прилага чл.82, ал.1 от ЗЗДискр.. Поддържат се за необоснованост и неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на процесуалните правила и материалния закон - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Административният съд не е спазил задължението си да провери решението на КЗД за всички основания по чл.146 от АПК. Нарушени са изискванията за форма на акта по чл.66, т.2 и т.4 от ЗЗДискр, във връзка с чл.59, ал.2, т.2, 3, 4 и 7 от АПК. Касаторът неправилно е санкциониран за извършено нарушение от трето лице, тъй като не е нито собственик, нито ползвател на проверения обект. От представените по делото доказателства /договор за наем и декларация/ се установява, че собственик на обекта е Ц. Тасев, а ползвател е друго дружество - Кеш Кредит ЕАД. В нарушение на административнопроизводствените правила е образувано и водено производство срещу лице, което не е извършител на нарушението. Неправилно съдът е приел, че в хода на административното производство касаторът не е оспорил констатациите в констативния протокол, тъй като същият е депозирал становище с вх.16-20-1097/03.08.2020 г.. Констативният протокол е издаден на основание чл.40, ал.2 от ЗЗДискр, във връзка с §6 от ПЗР на Закона за интеграция на хората с увреждания /ЗИХУ/, отменен с ДВ, бр.105 от 18 Декември 2018 г. и приложим само към държавни и общински обекти, но не и към частни такива, какъвто е процесният обект. Административното производство е приключило с постановяване на решение по реда на действащия Закона за хората с увреждания /ЗХУ/. При съставяне на протокола не е била изяснена собствеността на обекта, нито е сторено това впоследствие в производството пред КЗД и първоинстанционния съд. При оценката за достъпност на обекта не са спазени изискванията на чл.2, ал.5 от Наредба РД-02-20-2/26.01.2021 г. за извършването й възоснова на резултатите от проверката на техническите параметри и характеристики на съществуващите елементи на достъпната среда в съответствие с изискванията на наредбата за нормите и нормативите за достъпност и универсален дизайн, съобразно примерните формуляри в същата, без да са разгледани плановете на обекта. Също така, наредбата не е била приета към момента на съставяне на констативния протокол. Оспорва мотивите на първоинстанционния съд относно липса на достъпна среда, тъй като предоставянето на финансови услуги изисква само интернет връзка или телефон или таблет, а посещението до офиса не е необходимо, което е посочено на интернет страницата на дружеството. Не е осъществен състав на дискриминация конкретно по някой от защитените признаци по чл.4 от ЗЗДискр. Първоинстанционният съд не е взел предвид липсата на квалификация в административния акт на вида дискриминация пряка или непряка /чл.4, ал.2 и 3 от ЗЗДискр/, както и на преценка съставомерността на нарушението и наличието на такова по чл.37 от ЗЗДискр. Не е направена преценка за маловажност на деянието по чл.28 от ЗАНН. Моли да се отмени обжалваното решение и вместо него да се постанови отмяна на решението на КЗД. Алтернативно моли да бъде върнато делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Представя писмени бележки. Претендира разноски. Ответникът по касация Комисия за защита от дискриминация, оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмено становище. Не са налице визираните в жалбата касационни основания по чл.209 от АПК. Решението на КЗД е мотивирано с фактическите и правни основания за издаването му. Комисията е изпълнила регламентираната в закона процедура и е осигурила правото на защита на касатора. Извършена е процедура по проучване по чл.55 от ЗЗДискр. Спазени са изискванията по чл.35 и чл.36 от АПК, както и чл.66 от ЗЗДискр. Позовава се на чл.4 във връзка с чл.5 от ЗЗДискр, които забраняват всяка пряка или непряка дискриминация на признак увреждане, каквато е изграждането и поддържането на архитектурна среда, затрудняваща достъпа на лица с увреждания до публични места. Предоставянето на услуги по електронен път не освобождава доставчика от задължението да поддържа достъпна архитектурна среда в ползваните от него помещения за предоставяне на тези услуги. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност ако са поискани разноски над нормативно определения минимален размер на адвокатското възнаграждение на касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Изискването на чл.5 от ЗЗДискр и чл.9 от Конвенцията за осигуряване на достъпна среда е абсолютно, като установяването на недостъпна среда винаги осъществява нарушение на антидискриминационното законодателство. Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени данните по делото, доводите и възраженията на страните, намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. По делото, въз основа на събраните доказателства, е установено следното от фактическа страна: На 30.09.2019 г. представители на КЗД са извършили проверка на обект Кеш Кредит офис в гр.Ловеч относно архитектурната му достъпност, на основание чл.40, ал.2 от ЗЗДискр, във връзка с § 6 от ПЗР на ЗИХУ и в изпълнение на решение на КЗД от 10.11.2017 г. за провеждане на кампания "Достъпна България" и заповед 24/20.03.2018 г. на председателя на КЗД. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол (КП) 12-11-3618/11.10.2019 г. Отразено е, че има стъпало и праг на входа на обекта и няма достъп за лица с увреждания. Приложен е снимков материал, видно от който стъпалото е 1 брой има и праг на входа на обекта. Изготвен е доклад вх.12-11-1209/09.03.2020 г. от председателя на КЗД, на основание чл.40, ал.2 от ЗЗДискр и във връзка с чл.5, изр.последно от ЗЗДискр във връзка с §1, т.7 и т.8 от ЗЗДискр относно описания обект, в рамките на кампания Достъпна България, съставляващ годно основание по чл.50, т.2 от ЗЗДискр, за образуване на производство за защита от дискриминация по реда на Глава четвърта, Раздел І от ЗЗДискр. По повод доклада, с разпореждане 319/05.05.2020 г. на председателя на КЗД, възоснова на решение по протокол от заседание на КЗД проведено на 23.04.2020 г., на основание чл.54 от ЗЗДискр и чл.9, ал.1, т.1 от Правилата за производството пред Комисията, е образувана преписка 101/2020 г. по описа на КЗД за производство по глава Четвърта от ЗЗДискр. Производството е за осъществена дискриминация по признак увреждане по смисъла на чл.4, ал.1 от ЗЗДискр чрез изграждане и поддържане на архитектурна среда, недостъпна за хора с уреждания по смисъла на чл.5, предложение последно от ЗЗДискр. Заседателният състав с писмо вх.12-11-2550/06.07.2020 г. е уведомил КЗД за това, че на свое заседание е определил председател на състава и докладчик по преписка 101/2020 г. С разпореждане 1016/30.06.2020 г. на председателя на КЗД, на основание чл.16, ал.2 от Правилата за производство на КЗД е определен служител отдел Специализирано производствода извършва необходимите действия, свързани с проучването по преписката като ги съгласува с докладчика по преписката. С писмо изх.16-20-1071/24.07.2020 г. получено на 31.07.2020 г. е уведомен Кеш Кредит Мобайл ЕАД относно образуваното производство и е поканен да даде писмено становище в 7-дневен срок от получаване на съобщението. Касаторът е подал становище с вх.16-20-1097/03.08.2020 г. Докладчикът по преписка 101/2020 г. е съставил мотивиран доклад-заключение на основание чл.60, ал.1 от ЗЗДискр и чл.26 от ППКЗД, за насрочване на открито заседание. Конституирани страни по преписката са КЗД /самосезиране/ и ответник Кеш Кредит Мобайл ЕАД. Описан е фактическият състав на нарушението, като е посочено, че в приложения констативен протокол са налице данни за осъществено нарушение по смисъла на чл.5, предложение последно от ЗЗДискр във връзка с §1, т.7 и т.8 от ДР на ЗЗДискр. Съгласно чл.5 във връзка с чл.4, ал.1 от ЗЗДискр, е посочено, че тормозът на основата на признаците по чл.4, ал.1 от ЗЗДискр, сексуалният тормоз, подбуждането към дискриминация, преследването и расовата сегрегация, както и изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места, се смятат за дискриминация. Извършено е проучване по реда на чл.55-59 от ЗЗДискр, като е обсъдено изисканото становище от Кеш Кредит Мобайл ЕАД. С уведомление за призоваване изх.12-11-4326/16.11.2020 г. е съобщено на касатора за заседанието по преписка 101/2020 г. /същото получено на 18.11.2020 г. - гърба на л.29 по адм.д.5752/2021 г. по описа на АССГ/. По делото е приложен протокол от заседанието на заседателния състав на КЗД от 23.02.2021 г. по преписка 101/2020 г. в производство по реда на чл.30, ал.6 от Правилата за производство пред КЗД във връзка с чл.50, т.2 от ЗЗДискр., на което касаторът редовно призован, не се представлява. Заседателният състав след разглеждане и обсъждане на преписката, установява, че валидно направени искания за събиране на нови доказателства от ответната страна, върху която стои тежестта на доказване в производството не са направени. Намира преписката за изяснена от фактическа страна, приключва събирането на доказателства и обявява преписката за решаване. Възоснова на изложеното заседателният състав на КЗД постановява процесното решение 408/21.04.2021 г., потвърдено с оспореното пред настоящата инстанция решение на АССГ. При така установеното от фактическа страна, съдът от правна страна е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, в разписаната от закона писмена форма, като съдържа реквизитите по чл.59 от АПК и чл.66 от ЗЗДискр. Позовавайки се на съдебна практика е приел, че в административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Решението валидно, допустимо и правилно. От представените по делото и административната преписка писмени доказателства безспорно се установява, че "Кеш Кредит Мобайл ЕАД е ползвател на помещение офис Кеш Кредит в гр.Ловеч и че подходът към офиса се състои от стъпало и праг. Към момента на извършената проверка няма осигурен свободен и независим достъп до офиса на лица с увреждания, включително такива с двигателни увреждания. Правилни са изводите на съда, че оспореното пред него решение на КЗД е издадено от компетентен орган, с необходимия кворум и мнозинство, в предвидената от закона форма, като са спазени изискванията на чл.55 и сл. от ЗЗДискр. Комисията е провела предвидената в специалния закон процедура по проучване, дала е възможност на участниците в производството да изразят становище и представят доказателства, изготвен е доклад, проведени са открити заседания, за които страните са били надлежно призовани. Правилно съдът е приел, че в административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Проверката за архитектурната достъпност на обекта е извършена, констативният акт е съставен и производството е образувано с адресат дружеството касатор ползвател на обекта, за когото съществува задължението да осигури достъпна среда за хора с увреждания. След като "Кеш Кредит Мобайл" ЕАД предоставя услугата си в сградата, същата следва да осигури достъпност на архитектурната среда, за да може и хората с увреждания, вкл. такива с двигателни увреждания да ползват предоставената услуга. Изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места е дискриминация, съгласно чл.5 от ЗЗДискр. Офисът е публично място и задължението да осигури безпрепятствен достъп на лица с увреждания до него е на дружеството, което осъществява дейност на това място, защото се явява доставчик на обществени услуги и ползвател на процесното помещение. За него съществува задължение за осигуряване на достъпна среда, включително за лица със затруднена двигателна подвижност и след като не е осигурило такава, дружеството е допуснало неравно третиране по отношение на тези лица. Първоинстанционният съд е анализирал задълбочено данните относно дружествата Кеш Кредит МобайлЕАД и Кеш Кредит ЕАД и е установил, че собствеността и върху двете дружества е на Кеш Кредит БългарияЕАД. Също така е установил, че към момента на проверката Кеш Кредит ЕАД не е било регистрирано, тоест дейността на офиса е упражнявана от касатора Кеш Кредит МобайлЕАД. Също така дружеството касатор е било уведомено за образуваното производство пред КЗД от самото начало, и в подаденото становище в хода на това производство от него не е направено възражение, че не ползва офиса, а го ползва Кеш Кредит ЕАД. С оглед на това, не е основателно възражението на касатора, че не е адресат на проведеното производство, тъй като офисът е собственост на Кеш КредитЕАД. Както е констатирал АССГ, към датата на извършване на проверката и при издаване на решението на КЗД, посочената в констативния акт като основание разпоредба на § 6 от ПЗР на ЗИХУ, е отменена. Освен нея обаче, като основание за проверката в рамките на кампания "Достъпна България" е посочен чл.40, ал.2 от ЗЗДискр, съгласно който Комисията осъществява контрол по прилагането и спазването на този или други закони, уреждащи равенство в третирането.п В правомощията на КЗД е да осъществява проверки за спазване на законите уреждащи равенството в третирането, част от което е и достъпната архитектурна среда, като обект на тези проверки може да са обществените сгради и съоръжения - държавна и общинска собственост, сгради собственост на физически или юридически лица, ако те имат характеристиките на публично място и в тях се предоставят обществени услуги. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че правното основание за постановяване на решението на Комисията е §6 от ПЗР на ЗИХУ. Разпоредбата на § 6 от ПЗР на ЗЗДискр предвижда, че в срок до 31 декември 2006 г. до обществените сгради и съоръжения - държавна и общинска собственост, трябва да се осигури свободен достъп за хората с увреждания, като се преодолеят съответните архитектурни, транспортни и комуникативни бариери. Тази разпоредба е посочена като част от правните основания за започване на проверката, но не е правно основание за издаване на акта. Като правни основания за издаване на акта са посочени разпоредбите на чл.9 от Конвенцията за хората с увреждане, чл.4, ал.1 във връзка с §1, т.7 и 8 от ДР на ЗЗДискр, във връзка чл.5 и чл.37 от ЗЗДискр. Разпоредбите са част от действащото право и неспазването им правилно е определено от Комисията като акт на дискриминация. В този смисъл е решение 1893 по адм.д.9627/2021 г., V отд. на ВАС. Според разпоредбата на чл.4, ал.1 от ЗЗДискр, е забранена всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Съгласно чл.4, ал.2 от ЗЗДискр, пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Според чл.4, ал.3 от ЗЗДискр, непряка дискриминация е поставянето на лице или лица, носители на признак по чл.4, ал.1, или на лица, които, без да са носители на такъв признак, съвместно с първите търпят по-малко благоприятно третиране или са поставени в особено неблагоприятно положение, произтичащо от привидно неутрални разпоредба, критерий или практика, освен ако разпоредбата, критерият или практиката са обективно оправдани с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. В чл.5 от ЗЗДискр е предвидено, че тормозът на основа на признаците по чл.4, ал.1, сексуалният тормоз, подбуждането към дискриминация, преследването и расовата сегрегация, както и изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места, се смятат за дискриминация. В чл.6, ал.1 от ЗЗДискр е разпоредено, че забраната за дискриминация действа спрямо всички при упражняването и защитата на предвидените в Конституцията и законите на Република България права и свободи. В същия дух, законодателят въвежда императивно в чл.6, ал.2 от ЗЗДискр, че при изработване на проекти на нормативни актове, както и при тяхното прилагане държавните и обществените органи и органите на местното самоуправление се съобразяват с целта за недопускане на пряка или непряка дискриминация на основата на признаците по чл.4, ал.1. Следователно, нормата на чл.4 от ЗЗДискр. забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на признак "увреждане". По смисъла на чл.5 от ЗЗДискр, за дискриминация се приема изграждането и поддържането на архитектурна среда, която затруднява достъпа на лица с увреждания до публични места. "Достъпна среда", съгласно §1, т.2 от Наредба 4 от 01.07.2009 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда на населението, включително за хората с увреждания (отм. ДВ бр. 12/12.02.2021 г., в сила от 13.03.2021 г.), но действаща към датата на съставяне на констативния протокол, е среда в урбанизираните територии, сградите и съоръженията, която всеки човек с намалена подвижност, със или без увреждания може да ползва свободно и самостоятелно. В действащата към датата на издаване на решението на КЗД и сега действащата Наредба РД-02-20-2 от 26.01.2021 г. за определяне на изискванията за достъпност и универсален дизайн на елементите на достъпната среда в урбанизираната територия и на сградите и съоръженията определението за достъпна среда е същото. Законовите правомощия на министъра на регионалното развитие и благоустройството по отношение на достъпната жизнена и архитектурна среда за хората с увреждания са определени с разпоредбите на чл.169, ал.1, т.4 от Закона за устройството на територията. Съгласно тази разпоредба, министърът на регионалното развитие и благоустройството самостоятелно или съвместно с компетентните министри издава наредби за определяне на изискванията за проектирането, изпълнението, контрола и въвеждането в експлоатация на строежите, за дълготрайността на строителните конструкции, устойчивостта на земната основа, изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания, и изискванията за безопасност на строежите при отчитане влиянието на географските, климатичните и сеизмичните въздействия в съответствие с изискванията по ал.1 и ал.3, т.1, 2 и 3. В изпълнение на това е издадена действащата към датата на съставяне на констативния протокол Наредба 4 от 1 юли 2009 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания, определяща изискванията при проектирането, изпълнението и поддържането на строежите /елементите на урбанизираната територия и на сградите и съоръженията/ за осигуряване на достъпна архитектурна среда за цялото население, като се отчитат и специфичните нужди на хората с намалена подвижност, в т.ч. на хората с увреждания. Наредбата урежда изискванията към всички участници в строителството - проектантите при изготвяне на инвестиционните проекти, органите и лицата, извършващи оценка на инвестиционните проекти при тяхното одобряване, строителите при изпълнение на строежите и ДНСК или общините, според категорията на строежите, при въвеждането им в експлоатация. Привеждането на техническата инфраструктура и съществуващите сгради и съоръжения в урбанизираната територия в съответствие с изискванията за достъпна среда е задължение на собственицие и ползвателите на обектите, не на МРРБ. Наредба 4 от 1 юли 2009 г. е отменена с § 4 от преходните и заключителните разпоредби на Наредба РД-02-20-2 от 26 януари 2021 г. за определяне на изискванията за достъпност и универсален дизайн на елементите на достъпната среда в урбанизираната територия и на сградите и съоръженията - ДВ, бр. 12 от 12 февруари 2021 г., в сила от 13.03.2021 г. Тази наредба, действала към датата на постановяване на решението на КЗД също предвижда задължения по въвеждане и поддържане на достъпна среда за собственик/ползвателя на обектите където се предоставят публични услуги. Съгласно чл.1, ал.3 от Наредба 4 от 1 юли 2009 г. /отм./ и съответно чл.1, ал.2 от Наредба РД-02-20-2 от 26 януари 2021 г., наредбата се прилага едновременно с изискванията на нормативните актове за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове и инвестиционните проекти, правилата и нормативите за устройство на територията и техническите спецификации за проектиране и изпълнение на строежите.. Няма спор, че в офиса на "Кеш Кредит Мобайл" ЕАД се предоставят кредити - услуга, която се извършва постоянно в рамките на определено работно време и възможност за ползването й от всеки потребител на територията на страната. Следователно дейността на касатора, която упражнява в обекта е услуга по смисъла на чл.37 от ЗЗДискр. При липсата на осигурен свободен достъп на лица с намалена подвижност, вкл. лица с двигателни увреждания до помещението, в което се предоставя услугата, е налице предоставяне на услуга при по-неблагоприятни условия на основата на защитения признак "увреждане". В обекта липсва изградена достъпна архитектурна среда за хора с увреждания. Тези обстоятелства са установени с констативния протокол, съставен от служители на КЗД. Както в производството пред КЗД, така и при съдебното обжалване, отразените в протокола факти относно липсата на достъпна архитектурна среда, не са оборени. Наличието на електронна форма на предостаяне на услугата не отстранява нарушението, дори само и по причина, че не всеки потребител има достъп и възможност за работа с интернет и компютър. Поради това настоящата инстанция намира за безспорно установена липсата на достъпна архитектурна среда в процесния обект. Нарушението правилно е квалифицирано от КЗД, като пряка дискриминация по признак "увреждане", съобразно чл.4, ал.1 и чл.37, във връзка с чл.5 от ЗЗДискр. Наложената имуществена санкция е в близост до минимума от 250 лв., предвиден в приложимия чл.80, ал.2 от ЗЗДискр за юридическо лице, като не са налице основания за намаляването ѝ. По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, е основателно и своевременно направеното от ответника по касация искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл.78, ал.8 от ГПК във връзка с чл.144 от АПК, чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение