Решение № 5648 от 9.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за Морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020 г., чрез процесуален представител, срещу решение 267 от 29.12.2021 г. по адм. дело 389/2021 г. по описа на Административен съд - Сливен. В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Наведени са доводи за наличие на констатираното с административния акт нарушение на изискванията на чл. 3, ал. 13, т. 1 от Постановление 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.). Иска се отмяна на първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ФИШКОМ ООД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е решение МДР-СД-01-61 от 25.10.2021 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на ФИШКОМ ООД е определена финансова корекция в размер 5% от допустимия разход по договор от 15.11.2017 г.,с изпълнител БОННЕР ООД, сключен по обособена позиция 2 Машина за миене на пластмасови съдове 1 брой. Съдът е установил от фактическа страна, че ФИШКОМ ООД е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект BG14MFOP001-5.004-0016 Модернизация на съществуващо предприятие за рибопреработка, по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-5.004 Преработване на продуктите от риболов и аквакултури. В изпълнение на ангажиментите по сключения административен договор, дружеството е провело процедура чрез публична покана 002 от 21.09.2017 г. с предмет на процедурата Доставка на оборудване за нуждите на ФИШКОМ ООД по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. за избор на изпълнител с две обособени позиции. По обособена позиция 2 на 15.11.2017 г. е сключен договор за доставка с изпълнител БОННЕР ООД на стойност 22 700,00 лв. без ДДС. При осъществен последващ контрол на проведената от бенефициера процедура са установени следните нарушения във връзка с договор по ОП 2 с изпълнител БОННЕР ООД: 1) Ограничително условие в критериите за подбор в нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 11, т. 3 от МПС 160/2016 г., представляващо нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата); 2) Ограничително изискване в нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от МПС 160/2016 г., представляващо нередност по т. 11, б. "а", (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности; 3) Сключване на договор за изпълнение без документите по чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/2016 г., представляващо нередност по т. 16, б. "а." (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След изпълнение на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е издаден оспореният индивидуален административен акт, с който УО е оттеглил констатациите си за наличие на първото и третото нарушение, поради което не е определил финансова корекция. Възражението на бенефициера по второ констатирано нарушение е отхвърлено. Административният орган е потвърдил констатациите за извършено нарушение на националните разпоредби и правната квалификация на установената нередност, вследствие на което за нарушението, описано в т. 2 от акта е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимия разход по договор от 15.11.2017 г. с изпълнител БОННЕР ООД, сключен по обособена позиция 2 Машина за миене на пластмасови съдове 1 брой. От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е мотивирал извод за липса на нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от МПС 160/2016 г., което лишава от основание определената от ръководителя на УО финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения съдът е отменил решение МДР-СД-01-61 от 25.10.2021 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, но по съображения, различни от изложените. По делото не е спорно, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с процесуалните правила. Спорен е въпросът дали действително констатираното от органа нарушение е осъществено и съответно дали същото представляват нередност, обуславяща налагането на финансова корекция. Според касатора изводът на съда за липса на допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 от МПС 160/2016 г. несъответства на закона и е необоснован. Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от МПС 160/2016 г. в случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. В публичната покана, раздел III Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация по ОП 2, т. III.2.4 Технически възможности и квалификация (по чл. 3 ал. 13) като минимално изискване е посочено, че кандидата следва да е изпълнил за последната приключила финансова година (в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или започнал дейността си) минимум 1 доставка с предмет, сходен с предмета на съответната обособена позиция, за която кандидатства. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че констатираното нарушение не е налице. Действително съгласно текста на цитираната като нарушена разпоредба на чл. 3, ал. 13, т. 1 от МПС 160/2016 г. е налице условие по отношение максималния срок, за който може да се изискват документи доказващи изпълнените доставки или услуги. Не съответства обаче на нормативната уредба изводът, че разпоредбата не сочи от коя година следва да се включва изискването за доказване на техническите възможности на кандидата. Нормата предвижда представяне на документи най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата, съответно срокът следва да се отчита от момента на подаване на офертата. Поставяйки изискването за извършването на минимум една доставка за последната приключила финансова година, която се явява 2016 г., икономическите оператори извършили доставки отговарящи на поставените изисквания през 2017 г. са необосновано ограничени от участие в процедурата. Нарушението би могло да има финансово влияние върху бюджета на Общността, доколкото ограничава конкуренцията. Органът обаче неправилно е квалифицирал нередността по т. 11, б. а (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в редакцията й към 23.08.2019 г. Законосъобразността на административния акт се преценява към датата на издаването му. Към тази дата 25.10.2021 г., приложимата редакция на Наредбата за посочване на нередности е обнародваната в Държавен вестник бр. 19 от 6.03.2020 г., като посочената в административния акт хипотеза по т.11, б. а (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, по отношение процентния показател не фигурира в новата редакция на Приложението. Предвид неправилната правна квалификация на нередността, крайния извод на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на административния акт е правилен. За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че съгласно текста на § 8, Преходна разпоредба към Постановление 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Процесната процедура по определяне на ФК обаче, е започнала на 17.09.2020 г., когато с писмо изх. 70-4223/17.09.2020 г. ръководителят на управляващия орган на ПМДР 2014-2020 е уведомил бенефициера относно: Откриване на производство по издаване на Решение за налагане на финансова корекция за проектно предложение BG14MFOP001-5.004-0016. Към тази дата Постановление 35 на Министерския съвет от 04.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности е влязло в сила, поради което е неприложима хипотезата на посочения § 8. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1211,00 лв., платени в брой съгласно представения по делото договор за правна защита и съдействие от 10.02.2022 г. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд, седмо отделение,