Решение № 11044 от 1.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Регионалната дирекция по горите Шумен, представлявана от директора инж.Гелов, чрез адв. Иванова, срещу решение 65/26.05.2022 година на Административен съд гр. Шумен по адм.д. 51/2022 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Оспорва като неправилен извода на съда, че претендираните разходи от 20 255, 71 лева са недопустими поради нарушение на чл.57, ал.1, т.3 и т.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ заглавие преди изм.ДВ бр. 51/2022 година). Възраженията на касатора по пера са както следва: 1. Оспорва Бонев консулт ЕООД и Георгиев 2024 ООД (в качеството му на подизпълнител) да са осъществявали в полза на Регионалната дирекция по горите Шумен (РДГ Шумен) туристическа дейност по смисъла на пар.1, т.59 от ДР на Закона за туризма, чрез предоставяне на туристически пакет, поради което отрича и необходимостта от доказване на качеството им на туроператори по смисъла на същия закон. Твърди, че подписаният договор за услуга 8 от 06.11.2020 година между РДГ Шумен и Бонев консулт ЕООД е с предмет организиране и провеждане на специализирани обучения. Видно от Техническата спецификация към договора, изпълнителят следвало да изготви цялостен график за провеждане на обученията (пет тридневни и пет двудневни обучения), да осигури лектор и зала за всяко обучение, техническо оборудване, обучителни материали. Дейностите по осигуряване на нощувки, покриване на пътни разходи и осигуряване на закуска, обяд, вечеря и кафе паузи били свързани единствено с постигане на обучителната цел, като Бонев консулт ЕООД единствено предлагал хотел за настаняване на участниците. Дейността по хотелиерство и ресторантьорство се извършвала от самия хотел. Реално служебното пътуване, настаняване и изхранване били съпътстващи дейността по специализираното професионално обучение на служителите от РДГ Шумен, които не били туристи по смисъла на чл. 1, т.1 от ДР на Закона за туризма, а обучавани служители от нарочен център за професионално обучение с лиценз издаден от Националната агенция за професионално образование и обучение на основание чл.42, т.2 от Закона за професионалното образование и обучение. Хостел Ескейп, предоставил услугите по настаняване и изхранване на служителите бил регистриран в Националния туристически регистър под рег. Ш2-2ТС-Б7Ч-1Д с валидност на регистрацията до 14.06.2024 година и имал право да извършва хотелиерство и ресторантьорство в категоризиран туристически обект. Това, че хостелът бил с две, а не с три звезди, по никакъв начин не означавало, нито че услугата не е предоставена реално чл.57, ал.1, т.3 ЗУСЕСИФ, нито че същата е предоставена, но разходът е направен в противоречие със закона чл. 57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ. Бонев консулт ЕООД бил предложил на РДГ Шумен настаняване и нощувки на служителите в парк-хотел Кьошкове, хотел Замъка, както и в Гранд хотел Шумен. Изборът на хостел бил продиктуван от предлаганите най-безопасни условия предвид близостта до учебния център на дружеството, който от своя страна бил достатъчно изолиран предвид мерките по време на пандемията COVID-19. На ръководителя на Управляващия орган по програмата били предоставени списъци на лицата участвали в обучението и отделен списък на лицата, нощуващи в хотел. Видно от списъците, нощувки били осигурени само на лицата, които не живеят в гр. Шумен. Отрича относимостта на Наредбата за командировките в случая. Твърди, че ангажиментът за покриване на пътните разходи не следва да се приравнява на предоставяне на услуга по обществен транспорт, за да се иска лиценз по Закона за транспорта. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение като неправилно и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен отказ за верификация, обективиран в писмо 02.50-6/03.02.2022г., издаден от директор на Дирекция «Добро управление» в Администрацията на Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма «Добро управление». Претендира разноски по делото.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма «Добро управление» чрез държавен експерт Костовски изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Шумен е образувано по жалба на Регионална дирекция по горите (РДГ) Шумен, срещу отказ за верификация, обективиран в писмо 02.50-6/03.02.2022г. на директора на дирекция «Добро управление» в Администрацията на Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма «Добро управление». Отказът е по искане за окончатено плащане на РДГ - Шумен 2 от 19.11.2021г. и е за сумата от 20 255,71 лева.

За да отхвърли жалбата срещу индивидуалния администривен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Според съда, по делото е установено, че Бонев консулт ЕООД и подизпълнителя Георгиев 2021 ЕООД са предоставили както основни, така и допълнителни туристически услуги, т.е. туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 от ДР на Закона за туризма (ЗТ), организирайки обучението на служители на касатора. Предоставянето на туристически пакет представлявало туроператорска дейност по § 1, т. 53 от ДР на цитирания закон, като съгласно чл. 61 (2) от същия, такава на територията на Република България се извършвала законосъобразно само от регистрирано по този закон лице, каквито не са и двете дружества. Тоест, извършената от тях туроператорска дейност била в нарушение на ЗТ и правилно разходите за тази услуга били приети от органа като недопустими по чл. 57 (1), т. 4 ЗУСЕСИФ (поради противоречието им с норми на националното законодателство). Аргументът бил относим и към разходите за транспорт за участвалите в обучението служители на касатора. Съгласно разпоредбата на чл. 6 от Закона за автомобилните превози (ЗАвтП), обществен превоз на пътници и товари се извършвал от превозвач, който притежава лиценз за това на територията на Република България. От събраните по административната преписка и по делото доказателства било видно, че към датите на извършване на съответните превози Бонев консулт ЕООД (на когото е бил предоставен автомобила под наем за извършване на превозите от Валерия Ауто ЕООД) не притежавал лиценз за това, като не е използвал и лицензиран подизпълнител. В противоречие с условията на сключения с Бонев консулт ЕООД договор 8/2020 г., мястото на настаняване на участниците в обучението било хотел с 2 звезди, вместо уговореното - с три, като от представените документи относно разходите за осигуряване на хотелско настаняване не се установявало безспорно спазването на императивните изисквания на чл. 6 (1), т. 2 от Наредбата за командировките в страната. Поради всичко това разходите по изброените в акта фактури от 1 до 10 били недопустими по чл. 57 (1), т. 3 и т. 4 ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), поради това, че включените в отказа разходи не били съобразени с българското законодателство, а в частта за командировките нямало данни и дали са били реално извършени за всички претендирани суми.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК съдебният състав на Върховния административен съд (ВАС) приема, че оспореното съдебно решение е валидно и допустимо.

Възражението на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения е общо, а по аргумент от чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснатите от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Страните не спорят по фактите, като установените от първоинстанционния съд такива съответстват на приложената и приета като доказателство по делото административна преписка.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт с правна квалификация чл. 64, ал.3 от ЗУСЕСИФ (редакция към датата на издаване на обжалвания административен акт 03.02.2022 година) представлява отказ за верификация по искане за окончателно плащане на Регионална дирекция по горите Шумен - като бенефициер по сключен административен договор BG05SFOP001-2.019-0065-С0 от 17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПДУ по процедура BG05SFOP001-2.019 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование "Специализирани обучения за териториалната администрация", с на проекта от ИСУН BG05SFOP001-2.019-0065 и наименование "Провеждане на специализирани обучения за служители в Регионална дирекция по горите Шумен". Отказът е обективиран в писмо 02.50-6/03.02.2022г., подписано от директора на Дирекция «Добро управление» в Администрацията на Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма «Добро управление». Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно правилното приложение на материалния закон и се свежда до това, допустими ли са разходите по фактурите, изброени с номера от 1 до 10 от обжалвания административен акт на основание чл.57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ, а в частта за разходите за настаняване и на основание чл. 57, ал.1, т.3 от същия нормативен акт?

Приложимата редакция на закона е към датата на издаване на обжалвания административен акт.

Индивидуализираните спорни фактури са с дати от 08.10.2021 година, 02.08.2021 година, 01.10.2021 година, 14.10.2021 година, 31.05.2021 година, 01.12.2021 година, 24.09.2021 година, 02.03.2021 година, 02.04.2021 година, 22.04.2021 година, като с изключение на тази от 14.10.2021 година, която е за услугите настаняване, изхранване и кетъринг, всички останали са за услугите настаняване, изхранване, кетъринг и транспорт.

Решаването на спора по същество изисква касационната инстанция да отговори на спорните въпроси по няколко пункта, а именно:

1.Представляват ли дейностите по договор за услуга 8 от 06.11.2020 година между РДГ Шумен и Бонев консулт ЕООД, с предмет организиране и провеждане на специализирани обучения, основни (настаняване, изхранване/кетъринг) и допълнителни (обучение) туристически услуги, в туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 от ДР към Закона за туризма? С оглед на това, необходим ли е бил лиценз на Бонев консулт ЕООД, съгласно чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма за осъществяване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България за изпълнение на същия договор.

2.При отчитане допустимостта на разходите за настаняване/изхранване/транспорт, следва ли да се съблюдават нормите на Наредбата за командировките в страната? Изискано ли е възстановяване на пълния размер на посочената в офертата обща цена, включваща нощувки за всички служители, въпреки че не всички от тях са ползвали услугата (хипотеза на реалност на услугата по чл.57, ал.1, т.3 ЗУСЕСИФ)?

3.Обосновава ли недопустимост (на основание чл. 57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ) на разхода за настаняване фактът, че съгласно договор 8/06.11.2020 г. с ЕООД-то, в стойността на услугите по организиране и провеждане на обучение се включват разходи за осигуряване на хотелско настаняване (в единична и/или двойни стаи) и закуска за всички участници в хотел с минимална категория 3 звезди, а посоченото място за настаняване (Хостел Ескейп), в противоречие на сключения договор, е с категория 2 звезди.

1. Допустимостта на разхода за организиран транспорт изисква ли доказване на лиценз на изпълнителя по договора за обучение по Закона за автомобилните превози (т.е. осъществени ли е нарушение на чл. 6 от Закона за автомобилните превози)?

За да даде отговор на така поставените въпроси, касационната инстанция съобрази следното:

«Бонев консулт» ЕООД е център за професионално обучение с лицензия 200812685, издадена от Националната агенция за професионално образование и обучение на основание чл. 42, т.2 от Закона за професионалното образование и обучение.

В изпълнение на договор BG05SFOP001-2.019-0065-С0 от 17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПДУ по процедура BG05SFOP001-2.019 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование "Специализирани обучения за териториалната администрация", Регионална дирекция по горите Шумен бенефициер, сключва договор за услуга 8/06.11.2020 година с «Бонев консулт» ЕООД. Предмет на договора е организирането и провеждането на пет двудневни и пет тридневни специализирани обучения. В техническата спецификация към договора по т.7 в десет пункта са изписани предметните специализирани обучения със заложени: наименование, продължителност, брой участници. А в т.11 са изброени условията по изпълнение на договора. В действителност, освен дейностите по изготвяне на график за провеждане на обученията, осигуряване на лектор, зала, сертификати, анкета, заснемане на обучителния процес, обучителни материали (които са свързани пряко с обучителния процес), изпълнителят по договора има и задължения (предвид локацията на обучението) да предложи хотел за настаняване на участниците и да им осигури закуска, обяд, вечеря и кафе паузи, както и да покрие пътните им разходи до мястото на обучението и обратно.

Видно от договор BG05SFOP001-2.019-0065-С0 от 17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПДУ, т.5, основните дейности по проекта са именно организиране и провеждане на десет броя обучения с изписани наименования, при обучени служители от администрацията, с целева стойност общо 92. Съгласно Приложение 2 към АД, Условия за изпълнение на проекта, т.7.1, разходите по проекта са допустими, ако са в съответствие с изискванията и условията на ЗУСЕСИФ, ПМС 189/2016, Насоките за кандидатстване по процедурата и тези Условия за изпълнение.

Съгласно чл.35, ал.1 от ПОСТАНОВЛЕНИЕ 189 на МС от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 2020 г., в допълнение към посочените по чл. 25, допустими за финансиране по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" са и всички преки разходи, свързани с изпълнението на дейностите по сключени договори, обобщени в следните групи: 1. разходи за трудови и други възнаграждения, стипендии и други доходи на физически лица за дейности, пряко свързани с изпълнението на договора за финансиране, включително осигурителните вноски, начислени за сметка на осигурителя върху договореното възнаграждение съгласно националното законодателство; 2. разходи за командировки (пътни, дневни и квартирни); стойността им се определя съгласно Наредбата за командировките в страната и Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина или съгласно съответните нормативни актове на друга държава членка на Европейския съюз, в случаите, когато не е приложимо българското законодателство; 3. разходи за материали и консумативи, необходими за изпълнението на дейностите по договора за финансиране.

Спорът между страните е за допустимостта на разходите за командировки (обозначени като разходи за настаняване, изхранване и транспорт) през призмата на чл.57, ал.1, т.3 и т.4 от ЗУСЕСИФ.

Доколкото чл.35, ал.1, т.2 от ПМС 189/2016 година в частта за разходите за командировки препраща към Наредбата за командировките в страната, последният подзаконов нормативен акт намира приложение при определяне допустимостта на тези разходи по проекта. Командировката е изпълнение на същата трудова функция извън мястото на постоянна работа, на която работника полага своя труд. На първо място, съгласно чл.8, ал.1 от ПМС 189/2016 година, командировките се извършват въз основа на предварително издадена писмена заповед. Задължително в нея се посочва дали е ползвана храна и квартира, както и начина на пътуване. От доказателствата събрани в хода на процедурата по верификация безспорно се установява, че на обучаваните служители към РДГ Шумен не са издадени командировъчни заповеди. Представените списъци на обучаваните служители отразяват мястото им на живеене, а не населеното място по място на работа. Именно то е от значение при определяне на правото на командироване, и съответно правото на разходи за това командироване, които в случая се претендира да са сметка на програмата. Съгласно чл.6, ал.1, т.2 от Наредбата за командировките в страната, не се считат командировани лицата, които изпълняват служебни задачи в границите на населените места, където е мястото на работата им, определено при възникване на трудовото правоотношение. Т.е. релевантен факт за правото от командироване (а оттам и за признаване на командировъчни разходи) е този дали лицата изпълняват служебни задачи в границите на населените места, където е мястото им на работа, определено при възникване на трудовото правоотношение, а не дали лицата изпълняват служебни задачи в границите на населените места, където е мястото им на живеене. Направените от касатора в тази насока възражения са ирелевантни за решаването на спора по същество.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция мотивира като правилни изводите на първоинстанционния съд за недопустимост на разходите за настаняване, изхранване и транспорт по фактури, поради изплащането им в нарушение на чл.6, ал.1, т.2 от Наредбата за командировките в страната. Разходът се явява недопустим на основание чл. 57, ал.1, т.4 ЗУСЕСИФ, в редакцията му преди изменението с ДВ, бр.51/2022 година. Предвид този извод, фактът дали отчетените разходи за настаняване по брой лица съответстват на реално настанените е без правно значение за изхода на спора.

Касационната инстанция намира за неправилен извода на първоинстанционния съд за недопустимост на тези разходи, на основание чл. 57, ал.1, т.4 ЗУСЕСИФ и предвид факта, че служителите са настанени в двузвезден, а не в тризвезден хотел съгласно изискванията на договора за услуга. Хипотезата на т.4 от чл.57, ал.1 ЗУСЕСИФ, в редакцията му към датата на издаване на административния акт, изисква разходът да е направен в противоречие със закона (императивна норма на нормативен акт), каквато хипотеза не се обосновава от установеното противоречие с клауза от договора за услуга.

В частта за разходите за транспорт, доколкото те се включват в командировъчните такива (съгласно чл. 11 от НКС, на командирования се заплащат пътни пари за отиване до мястото на изпълнение на задачата и обратно, както и превозните разноски за обществен транспорт в чертите на населеното място), намират приложение горните изводи за недопустимост на разходите на основание чл. 6, ал.1, т.2 от НКС. На самостоятелно основание, недопустимостта на разхода по това перо се определя и предвид извършването му в противоречие с разпоредбата на чл. 6 от Закона за автомобилните превози. Неоснователни са доводите на касатора, че в случая не е организиран обществен транспорт, за да се осъществява чрез лицензиран превозвач, както и че административният договор за предоставяне на помощта не изисква такава лицензия. Съгласно Наредбата за командировките в страната, правото на пътни пари за отиване и връщане до мястото на изпълнение е предпоставено от задължителното определяне от командироващия в заповедта за командироване на вида на превоз, който ще използва командирования (лично моторно превозни средство, вид обществен транспорт ). В хипотеза на организиран превоз на служителите е налице превоз за чужда сметка, поради което и предвид дефиницията на обществен превоз по т.1, пар.1 от ДР за ЗАвП, се обосновава хипотеза на такъв. Съгласно ч.6, ал.1 от ЗАвП, обществен превоз на пътници може да се извършва законосъобразно само от превозвач, който притежава лиценз затова. В случая превозът е извършен с наето превозно средство, без изпълнителя наел МПС да има лиценз за превоз на пътници. Разход за организиран превоз на пътници за чужда сметка срещу заплащане без лиценз за обществен превоз се явява направен в противоречие с разпоредбата на чл.6 от ЗАвП, поради което се явява недопустим на основание чл. 57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ (в редакция преди изменението с ДВ, бр.51/2022 година).

Касационната инстанция не приема за правилен (без това да се отразява на правилността на съдебното решение като краен резултат) извода на първоинстанционния съд за недопустимост на разхода за настаняване, изхранване/кетъринг и поради нарушение на чл.61, ал.2 от Закона за туризма. Целите на Закона за туризма, очертани от чл. 2 на същия, включват защита на потребителите на туристически услуги, каквито са туристите. Пар.1, т.1 от ДР на ЗТ дава легална дефиниция на понятието турист и то по категоричен начин не се покрива със статута на обучаван служител, дори и в хипотеза на законосъобразно командироване на същия за обучение извън населеното място, където упражнява задълженията си по договор.

«Бонев консулт» ЕООД е център за професионално обучение с лицензия 200812685, издадена от Националната агенция за професионално образование и обучение на основание чл. 42, т.2 от Закона за професионалното образование и обучение.

В изпълнение на договор BG05SFOP001-2.019-0065-С0 от 17.06.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПДУ по процедура BG05SFOP001-2.019 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование "Специализирани обучения за териториалната администрация", Регионална дирекция по горите Шумен бенефициер, сключва договор за услуга 8/06.11.2020 година с «Бонев консулт» ЕООД. Предмет на договора е организирането и провеждането на пет двудневни и пет тридневни специализирани обучения на служители към дирекцията. В техническата спецификация към договора по т.7 в десет пункта са изписани предметните специализирани обучения със заложени: наименование, продължителност, брой участници. А в т.11 са изброени условията по изпълнение на договора. В действителност, освен дейностите по изготвяне на график за провеждане на обученията, осигуряване на лектор, зала, сертификати, анкета, заснемане на обучителния процес, обучителни материали (които са пряко свързани с обучителния процес), изпълнителят по договора има и задължения (предвид локацията на обучението) да предложи хотели за настаняване на участниците и да им осигури закуска, обяд, вечеря и кафе паузи, както и да покрие пътните им разходи до мястото на обучението и обратно. Но това не обосновава извод, че същият предоставя пакет туристически услуги по смисъла на т.67 от ДР на ЗТ. Целта на проекта, по който се предоставят средства от ЕСИФ, е повишаване квалификацията на служителите чрез провеждане на специализирани обучения. Видно от основните дейности по проекта, същите са само и единствено дейности по специализирани обучения. Фактът, че в допустимите разходи по проекта се включват и разходи за настаняване, изхранване, транспорт в хипотеза на законосъобразно командироване на обучаваните служители, не означава, че при подписване на договор с изпълнител, последният следва да е лицензиран туроператор. Предвид начина на формулиране на договора за услуга, като пакетна цена за дейностите по изготвяне на график за провеждане на обученията, осигуряване на лектор, зала, сертификати, анкета, заснемане на обучителния процес, обучителни материали, настаняване, изхранване, транспорт и прочие, за отчитане допустимостта на разходите с оглед законосъобразността на същите, е от значение да се прецени дела от стойността на комбинацията на услугите по настаняване/изхранване/транспорт и дали същите са обявени като съществена характеристика на комбинацията. В случая отговорът на този въпрос е отрицателен предвид целта на проекта, предмета и целта на договора. При отчитането изпълнението на договора е дадена разбивка на сумите по пера. А от документацията по проекта (обучителни материали, снимки от обучителния процес, анкети) е видно, че разходите за командировките като настаняване, изхранване, пътни, са съпътстващи за постигане на основната цел, която е обучителната.

Горните изводи не се отразяват на правилността на съдебния акт като краен резултат. Разходите по фактури с дати от 08.10.2021 година, 02.08.2021 година, 01.10.2021 година, 14.10.2021 година, 31.05.2021 година, 01.12.2021 година, 24.09.2021 година, 02.03.2021 година, 02.04.2021 година, 22.04.2021 година, за настаняване, изхранване, кетъринг и транспорт са недопустими на основание чл. 57, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ (в редакцията му преди изменението ДВ, бр.51/2022 година) предвид констатираните по-горе нарушения на чл.6, ал.1, т.2 от Наредбата за командировките в страната и на чл.6 от Закона за автомобилните превози.

Като правилно, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за юрисконсулт в размер на 100 (сто) лева, на основание чл. 78, ал.8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд