Решение № 1447 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14096/2015 г.

Решение № 1447 от 10.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14096/2015 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София, срещу решение № 574 от 18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Претендира незаконосъобразност поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Твърди, че органът не е спазил императивните срокове по чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/. Не е изпълнил изискването на чл. 35 във вр. с чл. 12, ал. 1 АПК за изясняване на всички релевантни факти по спора. Сочи, че не става въпрос за трайно установена практика на неизпълнение на задължения по чл. 43, ал. 3, ал. 4 и ал. 5; чл. 44, ал. 2 и чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 43 и чл. 45, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, а единствено за конкретен договор сключен между Мобилтел и абоната Михаела Богданова. Посочва, че след влизане в сила на Общите изисквания, Комисията е осъществила контрол за тяхното спазване, като в Констативен протокол № С-МБ-053/16.04.2014 г. изготвен от контролните органи на КРС в централата на Мобилтел са отразени констатации относно образците на договорите на Мобилтел, като съответстващи на изискванията, без в тях последващо да са извършвани промени. Сочи, че предвид надхвърлящите 2 700 000 абонати на оператора, допускането на грешка по един договор, свързана с промяна в настройките на принтера на две страници от същия, не може да обоснове извод за неизпълнение на задълженията на Мобилтел. Въвежда, че съгласно чл. 39 от ОИ, всяка година до 31 януари, предприятията по чл. 38 публикуват на страницата си в интернет информация за постигнатите стойности на параметрите, относими към съответните мрежи и/или услуги, предоставени през предходната календарна година. Видно от Приложение № 5 към чл. 38 от ОИ, параметрите за качество на предоставяните услуги се измервали съобразно стандартизационни документи, като нито един параметър не изисквал 100% изпълняемост на дадено изискване. Жалбоподателят посочва, че вменените му нарушения са на текстове на нормативен акт, което е недопустимо, както и че същите не са доказани от ответника по безспорен начин. Актът не съдържал фактически основания за издаването му. И на последно място се сочи, че бланкетното указване за привеждане на дейността на дружеството в съответствие с предписаните норми е необосновано и противоречи на целта на закона. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решение № 574 от 18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Ответникът по жалбата, Комисията за регулиране на съобщенията, взема становище за неоснователност. Жалбата е допустима като подадена в срок, от активно процесуално легитимирана страна, срещу индивидуален административен акт на Комисията за регулиране на съобщенията, който съгласно чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България. Предмет на контрол за законосъобразност пред Върховен административен съд е решение № 574 от 18.11.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Същото е взето от компетентен орган в рамките на компетентността по чл. 35, ал. 1 във връзка с чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения. Решението е във валидна писмена форма. При извършена проверка за законосъобразност на обжалвания акт и след анализ на събраните доказателства, въз основа на които се установяват фактическите констатации по спора, съдът приема следното: В Комисията за регулиране на съобщенията е постъпила жалба с вх. № от 10.07.2015 г. В същата се изразява оплакване срещу Мобилтел от съставянето на договори за електронни съобщителни услуги със ситен шрифт. По повод жалбата е извършена проверка в търговски обект на "ХЕНДИ-ТЕЛ" ЕООД, посочен от жалбоподателя, намиращ се в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115, The Mall. На 05.08.2015 г. в посочения обект на търговския представител на "Мобилтел" ЕАД е сключен индивидуален договор за предоставяне на електронни съобщителни услуги между "Мобилтел" ЕАД и Михаела Богданова Богданова. При извършена проверка на сключения договор е констатирано, че при изписването на договорните условия, е използван шрифт с размер по-малък от 10 пункта /точки/. Шрифт с размер по-малък от 10 пункта е използван и при изписването на договорните условия в приложенията към договора, подписани от абоната. Направени са и констатации, че условията, регламентиращи срока на индивидуалния договор, както и реда за неговото подновяване и прекратяване, условията, регламентиращи задълженията за заплащане на обезщетения, свързани с прекратяването на индивидуалния договор, включително възстановяване на направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства, са изписани в индивидуалния договор с шрифт, чиито размер е по-малък от 12 пункта /точки/. Направени са констатации, че условията, регламентиращи срока на индивидуалния договор, както и редът за неговото подновяване и прекратяване, условията, регламентиращи задълженията за заплащане на обезщетения, свързани с прекратяване на индивидуален договор, включително възстановяване на направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства и условията, регламентиращи правото на предприятието да измени едностранно индивидуалния договор, са изписани в приложението към индивидуалния договор, в което са описани условията за ползването на тарифния план, с шрифт, който не е получер /bold/ и чиито размер е по-малък от 12 пункта /точки/. Направени са констатации и затова, че съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/Приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, в договора е изписано с шрифт с размер по-малък от 10 пункта. Направени са констатации и затова, че съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания /Приложение № 6 към общите изисквания/ в приложението към индивидуалния договор, в което са описани условията за ползването на тарифен план, е изписано с шрифт, който не е получер /bold/ и чиито размер е по-малък от 10 пункта. Констатациите от проверката са обективирани в Констативен протокол № С-АМ-081 от 05.08.2015 г. - л. 72 по делото, както и Констативен протокол № С-АМ-082/05.08.2015 г. - л. 94 по делото. Подписаният договор и приложенията към него са представени и приети като доказателства на л. 74 и следващите по делото. Така изписаните от фактическа страна нарушения са квалифицирани като такива по чл. 43, ал. 3, ал. 4 и ал. 5; чл. 44, ал. 2 и чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 43 и чл. 45, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. На основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, с писмо изх. № 12-01-3542/12.09.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията е уведомила "Мобилтел" ЕАД за установеното неизпълнение, като е определила на предприятието 14-дневен срок, считано от получаване на писмото, за изразяване на становище. В отговор, предприятието представя на КРС становище с писмо с вх. № 12-01-3542/28.09.2015 г. В становището на "Мобилтел" ЕАД е посочено, че след извършената проверка в търговския обект на "Хенди-тел" ЕООД проверяващите инспектори на КРС били извършили проверка и в централата на "Мобилтел" ЕАД, в хода на която не били установили нарушения на изискванията за шрифт. В тази връзка се претендира да не е налице цялостно неизпълнение на изискванията на закона, а отделен случай на "проявена небрежност" в магазина на търговския представител на предприятието "Хенди -тел" ЕООД. "Мобилтел" ЕАД е информирало КРС, че са взети мерки за преустановяване на неизпълнението - изпратено било съобщение на електронните пощи на служителите със задължителни указания за незабавно преустановяване на неизпълнението, изпратено било и официално писмо до управителя на "Хенди-тел" ЕООД, с което било напомнено за задълженията за спазване на Общите изисквания. Предприятието е посочило, че още при влизане в сила на измененията на Общите изисквания до търговските партньори на предприятието били изпратени инструкции и образци. "Мобилтел" ЕАД е информирало КРС, че спазва закона и полага усилия дейността на предприятието и на търговските му партньори да е в съответствие със законовите изисквания. За доказване на това обстоятелство предприятието се е позовало и на констативен протокол, в който са отразени резултати от проверка за съответствието на дейността на "Мобилтел" ЕАД с Общите изисквания, извършена непосредствено след влизане в сила на измененията на Общите изисквания. На 18.11.2015 г. е проведено редовно заседание на КРС, решенията от което са обективирани в Протокол № 57 от същата дата. С обжалваното решение № 574/18.11.2015 г., на основание чл. 35, ал. 1, чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, във връзка с чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 43, ал. 4 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 43, ал. 5 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, във връзка с чл. 78, ал. 5 от Закона за електронните съобщения и след анализ на становище с вх. № 12-01-3542/28.09.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията е взела решение, с което изисква от "Мобилтел" ЕАД, ЕИК 131468980, представлявано от изпълнителните директори Милан Залетел и Деян Кастелиц, в 14-дневен срок от получаване на настоящото решение: 1. Да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 3 от същите изисквания, като при изписване на условията на индивидуалния договор използва шрифт с размер не по-малък от 10 пункта /точки/, освен за определени условия /клаузи/ на индивидуалния договор, за които законът изисква изписване с шрифт различен от 10 пункта /точки/. 2. Да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 4 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 4 от същите изисквания, като изписва условията, регламентиращи срока на индивидуалния договор, както и редът за неговото подновяване и прекратяване, с получер шрифт /bold/, чиито размер е най-малко с 20% по-голям от размера на шрифта, с който са изписани останалите условия на индивидуалния договор, но не по-малък от 12 пункта. 3. Да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 5 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 43, ал. 5 от същите изисквания, като изписва в индивидуалния договор условията, регламентиращи задълженията за заплащане на неустойки и обезщетения, свързани с прекратяване на индивидуален договор, вкл. възстановяване на направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства, с получер шрифт / bold /, чиито размер е най-малко с 20 % по-голям от размера на шрифта, с който са изписани останалите условия на индивидуалния договор, но не по-малък от 12 пункта. 4. Да преустанови неизпълнението на чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 43 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 43 от същите изисквания, като в случаите, когато условията и елементите на избрания от абоната тарифен план, тарифа и /или пакет се включват в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната, спазва реда, предвиден в чл. 43 от Общите изисквания. 5. Да преустанови неизпълнението на чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 44, ал. 2 от същите изисквания, като изписва съобщението по чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения по чл. 44, ал. 2 от тези изисквания /Приложение № 6 към Общите изисквания/, с което на абоната се обръща внимание да прочете внимателно договора и приложимите общи условия преди да положи своя подпис, с шрифт с размер не по-малко от 10 пункта. 6. Да преустанови неизпълнението на чл. 45, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения и да приведе дейността си в съответствие с чл. 45, ал. 2, във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 44, ал. 2 от същите изисквания, като в случаите, когато условия и елементи от избрания от абоната тарифен план, тарифа и/или пакет, се включат в отделен документ, представляващ приложение /анекс/ към индивидуалния договор, който се подписва от абоната, спазва реда, предвиден в чл. 44, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Предвид така установената фактическа обстановка, съдът прави изводи за неоснователност на жалбата на всички изложени в нея възражения. По отношение на твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения: Твърдението в жалбата за опорочаване на решението поради неспазване на 7-дневния срок от установяване на нарушението за уведомяване на предприятието и за изискване на становище е неоснователно. Срокът, указан в чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, е инструктивен по своя характер. Неспазването му, не преклудира правомощията на КРС, нито се отразява върху законосъобразността на решението. Релевантен факт във връзка с приложението на разпоредбата на чл. 78, ал. 1 ЗЕС, е предоставянето на възможност на предприятието за участие и за упражняване на правото му на защита. Съдът приема, че КРС е осигурила на предприятието подходящ срок за изразяване на становище, както и възможност да упражни правото си на защита. Неоснователно е и възражението за липса на мотиви на решението, както и за липса на основание за провеждане на процедурата по чл. 78, ал. 1 ЗЕС: КРС е констатирала, че "Мобилтел" ЕАД не изпълнява конкретни задължения, произтичащи от Общите изисквания. Констатацията на КРС се базира на подробен анализ на фактите по случая и на документна проверка. Фактическата обстановка е обективирана в съставени констативни протоколи и мотивите на решението. Съдът приема, че КРС е изяснила фактите и обстоятелствата, които са от значение за случая и е обсъдила възраженията на "Мобилтел" ЕАД, дадени в предоставеното становище. Съдът приема възражението на КРС в насока, че към своето становище "Мобилтел" ЕАД не е представило доказателства затова, че при съставянето на договора от 05.08.2015 г. предприятието е изпълнило изискванията на закона. Не са опровергани констатираните факти по неизпълнение, като въведените възражения за грешка са голословни. Съдът приема възраженията на ответника, в насока че целта на изискването за становище на предприятието е на същото да се предостави възможност за представяне на доказателства. За да са относими доказателствата, следва да се представят такива, които да оборват констатациите в съставените констативни протоколи, тоест да доказват изпълнение на изискванията за шрифт на посочените текстове. Изложените обяснения за настройките на принтера са голословни и не обосновават извод нито за изпълнение на задълженията съгласно Общите изисквания, нито за наличие на уважителни причини за неизпълнението им. Изложените възражения касаещи административно-наказателната отговорност на дружеството са ирелевантни към предмета на спора. Съгласно чл. 78, ал. 6 ЗЕС, производството по чл. 78, ал. 1-4 ЗЕС се прилага независимо от административнонаказателната отговорност на предприятието, която се реализира по общия ред. В тази насока, в действителност, Законът за административните нарушения и наказания предвижда, че нарушението на всяка норма е отделно нарушение. Налагането на наказания за посочените нарушения, не изключва правото на органа да наложи и принудителна административна мярка, като изиска от дружеството преустановяване на нарушенията и привеждане на дейността му в съответствие с изискванията. По възражението за неправилно приложение на материалния закон: Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС: В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, на условията на издадени разрешения за ползване на ограничен ресурс и/или на наложени специфични задължения, комисията: 1. уведомява предприятието, осъществяващо електронни съобщения, за установеното неизпълнение в 7-дневен срок след установяването, като определя подходящ срок за изразяване на становище; след изтичането на срока за становище комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с посочените актове. Достатъчно основание за налагане на посочената мярка е констатация на неизпълнение на задължения, произтичащи от Общите изисквания. Според съда, ирелевантно е обстоятелството, дали се касае за трайно установена практика на "Мобилтел" ЕАД във всички търговски обекти на предприятието и на неговите търговски представители. За да е налице основание за провеждане на процедурата по чл. 78, ал. 1 ЗЕС, е достатъчно КРС да установи неизпълнение на задълженията, произтичащи от Общите изисквания. Съдът споделя възраженията на ответника в насока, че от значение в случая е варианта на договора, който получава крайния потребител. Обстоятелствата, дали причината за вида на договора е зададеният формат на разпечатване, дали се цели "пестене на хартия" са ирелевантни и не водят до отпадане на отговорността. По отношение на възражението относно извършените проверки след влизане в сила на Общите изисквания и констатациите по тях: Съдът споделя възражението на ответника, че в случая следва да се държи сметка, че проверката е извършена от страна на КРС по повод на жалба на потребител. В хода на проверката е установено, че жалбата е основателна. Обстоятелството, че в даден предходен момент, предприятието е спазвало съответните разпоредби на Общите изисквания, не се отразява на обстоятелството, че в друг по-късен момент е налице неизпълнение. По отношение на възражението относно предприетите действия по отстраняване на неизпълнението: От една страна отстраняването на неизпълнението е цел на така съставения акт. На следващо място, за съставомерността на деянието и налагането на мярката е от значение факта на констатираното нарушение. Същото дава основание на органа да наложи мярката и да изиска от лицето отстраняване на нарушението. Мярката има освен преустановителна и превантивна функция, като цели да наложи на адресата поведение, с което да се въздържа от подобна практика по отношение на всеки един договор. Съдът приема за неотносимо позоваването и на чл. 38 от Общите изисквания: В конкретния случай съставянето на индивидуалния договор е пряко свързано с дейността на предприятието, като законът не допуска възможности за отклонение, за разлика от установените параметри за качеството, които могат да зависят от фактори извън предприятието. Съдът не приема и възражението на жалбоподателя за необоснованост на решението: