Решение № 11948 от 21.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация - Шумен ООД (ВиК ООД Шумен), със седалище и адрес гр. Шумен, [улица], срещу Решение 55 от 12.05.2022 г. на Административен съд Шумен по адм. дело 106/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 18.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което на ВиК ООД - Шумен е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по двата договора от 07.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Шумен АКВА, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател Водоснабдяване и канализация - Шумен ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд бланкетно и неясно приема за неоснователни доводите му като не анализира доказателствата и представената съдебна практика на ВАС по съществото на спора относно методиката за оценка, не сочи аргументи във връзка с основанията, посочени в жалбата му и не обосновава правните си изводи, а единствено потвърждава констатациите на административния орган, споделяйки ги.

На първо място сочи, че с писмо с изх. 1-016-0012-2- 791 от 17.08.2021 г. бенефициерът ВиК ООД - Шумен е уведомен, че процедурата е проведена законосъобразно и към момента на издаването му не са били установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) чрез извършване на финансова корекция. Оспорва извода на първоинстанционния съд, че ръководителят на УО не обсъжда конкретно законосъобразността на критериите за възлагане на поръчката, като сочи, че повторна проверка програмата не се предвижда от органа, освен ако няма нови обстоятелства, каквито не са налице. Счита, че писмото от 17.08.2021 г., засяга права и интереси на бенефициера и е стабилен индивидуален административен акт на ръководителя на УО на ОПОС, издаден въз основа на осъществен последващ контрол, обхващащ, както документацията за спорната обществена поръчка, така и процедурата за нейното провеждане. Позовава се на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК, като твърди, че образуваното административно производство относно същия случай, със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, е недопустимо при вече постановено решение за липса на нарушение, респективно нередност (под формата на писмо от 17.08.2021 г.). Счита, че след като е налице произнасяне за липса на нередност по конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка, и не е проведено производство по чл. 99 АПК, ръководителят на УО на ОПОС е изчерпал правомощието си да постанови административен акт за определяне на финансова корекция, което обосновава нищожност на оспорения административен акт.

На следващо място сочи, че органът не е изложил конкретни факти, които счита, че осъществяват състава на двете хипотези на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като мотивите, които излага, са единствено за нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 ПП3ОП. В тази връзка според касатора, конкретните изисквания, посочени в документацията, съотнесени към минималните изисквания, оценявани с 10 точки, и към надграждащите обстоятелства сочат не оценка на пълнотата и начина на представяне на една и съща информация, а означават средство да се предложи/оферира ниво на изпълнение на трите основни дейности - проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор за всеки един от строежите, предмет на двете отделни обособени позиции, както и да се предложи изпълнението точно на конкретната работа за всеки строеж при отчитане на решаващите фактори за качественото й осъществяване.

По отношение на извода на първоинстанционния съд за неяснотата на методиката и нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл. 70, ал. 2, т. 2, чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП и 70, ал. 7 ЗОП сочи, че първо, органът не е извел подобни нарушения и второ, понятията, използвани в методиката за оценка относно минималните изисквания и четирите спорни надграждащи обстоятелства следва да се тълкуват в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката и в този контекст съдържанието на отделните понятия не се явяват неясни.

Излага подробни доводи за неправилност на всеки от изводите на първоинстанционния съд, като счита, че съдът не аргументира изводите си за отделните четири спорни обстоятелства. Твърди, че поставените изисквания в първото, второто, третото и петото надграждащи обстоятелства не преповтарят минималните/базовите изисквания, а поставят нови допълнителни условия/хипотези, които предоставят гаранция на възложителя за добро изпълнение. Те имат самостоятелно значение като действия, които изпълнителят ще следва да предприеме при настъпване на различни, важни от гледна точка на интереса на възложителя хипотези.

Обосновава и извод, че по отношение на задължителните изисквания и четирите спорни надграждащи обстоятелства не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 70, ап. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3. буква б ЗОП, каквото е констатираното в индивидуалния административен акт нарушение. Излага, че не е налице твърдяното от органа, че надграждащите обстоятелства не носят допълнително качество на офертата, тъй като, освен, че е неправилен, този негов мотив не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70. ал. 7 ЗОП.

Анализира съдебната практика, на която се позовават административният орган и първоинстанционният съд, като цитира относими, според него, съдебни решения на ВАС по сходни казуси, в които се възприема неговата защитна теза.

Оспорва правната квалификация на нередността, финансовото отражение на нарушението и основата, върху която е определена финансовата корекция. Оспорва и направеното изчисление на сумата за възстановяване като финансова корекция, поради неяснота относно начина на изчисление на тази сума.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Е. Манова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Златанова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 15.04.2020 г. между ВиК ООД - Шумен и Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен.

С Решение ОП-31 от 19.03.2020 г., изменено с Решение ОП-54 от 06.04.2020 г. и Решение ОП-96 от 30.04.2020 г., управителят на ВиК ООД Шумен е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материал и/оборудване и авторски надзор) във връзка с подмяна, реконструкция и рехабилитация на техническа инфраструктура за водоснабдяване и канализация на гр. Шумен, по две обособени позиции.

Определил е критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя за оценяване: Концепция за изпълнение (КИ) с максимална стойност 50 точки и Ценови показател (ЦП) с максимална стойност 50 точки, като комплексната оценка е с максимална стойност 100 точки. Оценяването на показателя "Концепция за изпълнение на поръчката" е на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, за което се присъждат 10 точки и петстепенна скала за надграждащи пет обстоятелства.

Документацията за участие е публично достъпна на адрес: https://www.vik-shumen.net/za-potrebitelite/profil-na-kupuvacha/obshtestveni-porachki/protseduri-po-zop/op-04-19-03-2020-g-otkrita-protsedura-s-predmetizpalnenie-na-inzhenering-rabotno-proektirane-stroitelstvo-dostavka-na-materiali-oborudvane-i-avtorski-nadzor-vav-vrazka-s-podmy/

На 07.07.2021 г. ВиК ООД - Шумен е сключил с ДЗЗД Шумен АКВА Договор ДОП-19 за изпълнение на обществена поръчка с предмет " Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) на обект: Изпълнение на основен ремонт на техническата инфраструктура за водоснабдяване на гр. Шумен" за обособена позиция 1 на стойност 8 470 215.90 лв. без данък върху добавената стойност.

На 07.07.2021 г. ВиК ООД - Шумен е сключил с ДЗЗД Шумен АКВА Договор ДОП-20 за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг (работно проектиране, строителство, доставка на материали/оборудване и авторски надзор) на обект: Канализационна система на гр. Шумен" за обособена позиция 2 на стойност 3 300 795.00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 04.02.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е уведомил ВиК ООД - Шумен за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.02.2022 г. ВиК ООД - Шумен е представило възражение.

С решение от 18.03.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., е определил на ВиК ООД - Шумен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите от 07.07.2021 г. с ДЗЗД Шумен АКВА за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2 ЗОП, класифицирана като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-13 от 06.01.2022 на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените производствените правила.

Съдът е приел, че актът е и материално законосъобразен. Приел е, че е налице основание за определяне на финансова корекция, тъй като е осъществена нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 - общината има качеството на икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, доказано е осъществени нарушение на Закона за обществените поръчки, което би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза.

Приел е за неоснователни доводите на дружеството-бенефициер (некоректно посочен като касатор) за нищожност на акта, с оглед наличието на издадено решение между същите страни с идентичен предмет. Според съда в процесното писмо ръководителят на УО не обсъжда конкретно законосъобразността на критериите за възлагане в поръчката, поради което липсва влязъл в сила административен акт, установяващ законосъобразността на процесната методика.

Съдът напълно споделя изводите на ръководителя на УО, обосноваващи нарушение на чл. 70 ал. 5 изр. последно и ал. 7 т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, във връзка с чл. 33 ал. 1 ППЗОП, във връзка с чл. 2 ал. 2 ЗОП.

По отношение на спорните допълнителни обстоятелства е приел за правилен извода на органа, че възложителят е утвърдил незаконосъобразна методика, която създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, като не предоставя възможност да се прецени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, съответно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, същата не осигурява достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и която води до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Съдът напълно споделя извода на ръководителя на УО, че са налице неясни критерии за оценка, формулирани в надграждащите обстоятелства в методиката. От съпоставката на текста на минималните изисквания на показател КИ и на текста на Обстоятелство 1, което изисква разпределение във времето на работните звена, според съда не се дава възможност да бъдат изпълнени изискванията на чл. 70 ал. 7 ЗОП, защото смислово няма ясно разграничение помежду им. Посочил е, че минималното изискване, което препраща към техническата спецификация, включва описание на сроковете на изпълнение на всеки етап от поръчката, а първото надграждащо обстоятелство - концепция за разпределение във времето на изпълнението на поръчката на работните звена, осъществяващи отделните етапи от поръчката, по своята същност е идентично. Обосновал е извод за наличие на предпоставки за по-високо оценяване на оферта, съдържаща по-подробно и детайлно описание на графика, което е незаконосъобразно.

По отношение на второто надграждащо обстоятелство е приел, че при отчитане на предмета на поръчката, по отношение на който има строга законова регламентация, и съобразявайки посоченото в техническата спецификация относно вида и обхвата на проекта (неговите основни групи дейности и цели), изискването за съставяне на документи в надграждащото обстоятелство няма ясно определен разграничителен критерий спрямо залегналото в базовите и законоустановените изисквания изготвяне на строителни книжа.

По отношение на третото надграждащо обстоятелство е счел, че липсва всякаква яснота и предвидимост за участниците какви мерки за своевременна доставка на материали следва да включат в офертите си и в какво се изразява очаквания ефект от конкретната мярка.

По отношение на петото надграждащо обстоятелство е приел, че липсва всякаква яснота дали мерките по организация са относими към всички етапи на изпълнението на поръчката и в какво се изразява очакваното въздействие спрямо договора.

Съдът е приел, че даденото допълнително определение за понятията навременно и качествено изпълнение на поръчката е общо формулирано, като е налице общо изискване за навременност в началото на всяко от петте обстоятелства и липсва прецизиране на вече заложения от възложителя времеви измерител. Втората дефиниция препраща към изискванията на възложителя и приложимата нормативна уредба, което според съда резултира в невъзможност за участниците да преценят какви качествени показатели да посочат, доколкото използваното понятие за навременно и качествено изпълнение не създава необходимата за тях яснота.

Въз основа на горното е направил извод за наличие на нарушение, което осъществява състава на нередност, която правилно е квалифицирана по т. 11, б. б на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд е приел за доказано наличието на трите елемента на нередността. Приел е, че правилно е определен и размерът на финансовата корекция.

Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

На първо място касаторът счита, че оспореният административен акт е нищожен, тъй като органът не е имал правомощието да издаде оспорения акт, като мотивира този си довод с Писмо, изх. 1-016-0012-2-791 от 17.08.2021 г., с което ВиК ООД - Шумен е уведомено, че процедурата е проведена законосъобразно и към момента на издаването му не са били установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция.

Този довод на касатора е неоснователен.

Обстоятелството, че с посоченото писмо, бенефициерът е уведомен, че процедурата е проведена законосъобразно, не изключва възможността, ако при последваща контролна процедура бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от ръководителя на УО. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 ЗУСФСУ, са свързани с изискванията, за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалваното решение не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размера на вече определена финансова корекция за констатирано нарушение и съответно за установена нередност, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и § 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО може и е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения, провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на показателите за оценка на офертите, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране и установяване на нередност, съответно за определяне на финансова корекция при установено неправомерно поведение на бенефициера. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

На следващо място касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елемента на фактическия състав на нередността нарушението на правото.

Преди всичко, във връзка с множеството практика, на която се позовават и касаторът, и административният орган, и съдът, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за законосъобразност на една методика може да бъде законосъобразността на "сходна" методика.

Видно от процесната методика, касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него два показателя за оценка спорът е за показателя "Концепция за изпълнение". Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя предвижда 10 точки за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания, т.е. отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя. Предвидени са пет скали 18, 26, 34, 42 и 50 точки, за пет надграждащи обстоятелства.

Съгласно методиката, оценка от 18 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи наличието на обстоятелството под номер 1. Оценка от 26 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелствата под номер 1 и 2. Оценка от 34 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелствата под номер 1, 2 и 3 в таблицата. Оценка от 42 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелствата под номер 1, 2, 3 и 4 в таблицата. Оценка от 50 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 10 точки и в нея се установи кумулативното наличие на всички пет от обстоятелствата, посочени в таблицата.

Надграждащите обстоятелства са формулирани по следния начин:

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се в: разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях ангажименти.

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания за тяхното съставяне, мерки за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се в: организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа. Посочени са и конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се в: конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, в това число конкретния служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на взаимодействие с контролирания/ните служители. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания екологичен ефект от изпълнението им.

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството. Направено е предложение с мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Всяка една от мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло.

Дадени са дефиниции на следните понятия: навременно - от цялостната разработка се обосновава извод за гарантирано спазване на предложения от участника срок; качествено изпълнение - от цялостната разработка се обосновава извод за изпълнение на поръчката съгласно действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя и проекта на договора.

Административният орган приема, че обстоятелства по т. 1, т. 2, т. 3 и т. 5 от таблицата, съдържат неясни критерии за оценка в нарушение на ЗОП и ППЗОП.

На първо място сочи, че за всяко от обстоятелствата има изискване за навременност, но в същите не са посочени по-различни критерии от базовите изисквания за времето на изпълнение, поставени от възложителя, като не е посочено как всеки един от описаните показатели от таблицата, ако той е налице, ще допринесе за навременно изпълнение, обуславящо допълнителни точки. Формиран е извод, че общото изискване за навременност, което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят никакви обективни критерии, които ще водят до извод, че изпълнението ще е навременно и това респективно да дава допълнително точки по скалата. Приема още, че не е ясно кои са тези конкретни елементи, извън заложеното спазване на нормативната уредба, изискванията на възложителя и на договора, които да дадат основание за присъждане на повече точки за качествено изпълнение.

Тези изводи на административния орган, възприети и от съда, са неправилни. Видно от скалата за оценка, за всяко от надграждащите обстоятелства е посочено, че предложената концепция за изпълнение трябва да съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката и изразяващи се съответно в разпределение във времето на работните звена, организация за съставяне на необходимите документи, организация на доставката на материалите, организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството. Очевидно е, и то не само с оглед дефиницията, дадена от възложителя, че навременно изпълнение означава изпълнение при спазване на предложения от участника срок, а качествено изпълнение е изпълнение при спазване на нормативните изисквания и тези на самия възложител. Процесните понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката, като това се отнася до понятията работни звена и очакван ефект, също възприети като неясни от административния орган. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в проектирането и строителството на инфраструктурни обекти. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват обективни критерии, които ще водят до извод, че изпълнението ще е навременно или качествено. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените (и конкретно посочени и от самия орган) срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно разписани в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове.

По отношение на първото надграждащо обстоятелство органът приема, че същото е намерило отражение в базовите критерии за оценка в частта относно времеви график. Приема, че обстоятелството изисква да се представи разпределение във времето на работните звена, без да уточнява дали става дума за всички работни звена, или само за някои от тях. Според ръководителя на УО надграждащият критерий - да се разпредели времето на работните звена, в случая се явява по-общ и по-неясен от базовите критерии, като същите не са нови елементи за оценка на технологичния процес, а касаят начина на предоставяне на информацията в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Този извод е неправилен.

Първото спорно надграждащо обстоятелство е свързано с разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях ангажименти.

Базовото изискване, в частта относно времевия график включва линеен график, с посочени технологични взаимовръзки между отделните позиции, който следва да онагледява работната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и договора, като трябва да прецизира отделните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на предвидените нестроителни и строителни дейности. Календарният план следва да показва последователността, продължителността и разпределението във времето за всеки етап от договора и обекта и включените в него работи, в това число нестроителни дейности, изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя, доставка на материали и оборудване, строително-монтажни работи, необходимите ресурси (труд, механизация) за изпълнение на работите, изпитания, пуск, пробна експлоатация на обекта.

Видно е, че не е налице припокриване между базовите изисквания и първото надграждащо обстоятелство. Базовите изисквания са насочени към предвидените дейности и тяхната последователност и продължителност, докато надграждащото обстоятелство е насочено към разпределение на работните звена, експерти и работници. Действително надграждащото обстоятелство е намерило отражение в базовите критерии за оценка в частта относно времеви график, тъй като предвидените дейности безспорно са свързани с работните звена, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство свързано е с базовите изисквания и дава добавена стойност на предложената концепция, като гарантира навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката посредством описание на предвидената организация на персонала.

С оглед на това, по отношение на базовия и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, т.е. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б) ЗОП.

По отношение на второто надграждащо обстоятелство, органът приема, че се съдържат неясни изрази като необходимите документи и подлежащи на изготвяне, като не става ясно дали се касае за нормативно определените документи за проектиране, строителство и авторски надзор, дали става дума въобще за цялостната документация за изпълнението на поръчката, дали тук влизат документите за непредвидени обстоятелства. По отношение на мерките за навременното съставяне на документацията, според органа не е конкретизирано дали става дума за мерки за цялата поръчка, или за всяка дейност по отделно, доколкото те са различни за проектирането и за строителството. Не е посочен какъв е критерият, по който ще се оцени дали предложените мерки за организация на документооборота обосновават навременното изпълнение. Обоснован е извод, че с поставения критерий по т. 2 не се поставя конкретно ново изискване, което да дава повече точки, а се оценява пълнотата на офертата, като така разписаните изисквания са в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, тъй като не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и не осигурява достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при оценката.

Този извод е неправилен.

Видно от методиката за оценка, във второто надграждащо обстоятелство, възложителят прави изрично уточнение, че това са документите за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основанията за тяхното съставяне, мерките за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнението на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.

Административният орган е направил частична извадка на избрани изрази от текста на методиката, изведени от контекста, а от предвиденото в надграждащото обстоятелство е видно, че безспорно се касае за всички документи, тъй като ясно е посочено, че това са документите за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, включително тези, които са нормативно определени за двата обекта, както и тези, които се отнасят до непредвидени обстоятелства, в случай, че последните настъпят и са приложими при изпълнението на предмета на поръчката за всяка позиция и/или за една от двете позиции.

Неправилен е и изводът, че с посоченото обстоятелство не се поставя конкретно ново изискване, което да дава повече точки. С посоченото надграждащо обстоятелство се предвижда оценяване с повече точки на концепция, съдържаща организацията за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, гарантираща навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Критерият е насочен не към самите документи, които са нормативно регламентирани, а към организацията на тяхното изготвяне.

С оглед изложеното не е налице соченото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП.

По отношение на третото надграждащо обстоятелство, органът приема, че не става ясно кои мерки ще гарантират своевременната доставка на материалите, и как тези мерки ще гарантират навременното и качествено изпълнение на договора. Формиран е извод за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, тъй като един участник би могъл да посочи мерки за своевременна доставка на материали, които според него са необходими за изпълнението на строежа, а друг би могъл да посочи мерки за своевременна доставка на други материали, които обаче според него също са необходими за изпълнението на строежа. На свой ред, един участник би могъл да посочи какъв е според него очакваният ефект от конкретната мярка за своевременната доставка, а друг да посочи същия очакван ефект от друга мярка, още повече, че очаквания ефект от дадената мярка може да не е очаквания ефект от членовете на комисията. Това, според ръководителя на УО препятства обективното оценяване по този показател и предвидимост какви/колко мерки, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат оферирани от участниците.

Този извод е неправилен.

В процесното надграждащо обстоятелство ясно е посочено, че се касае за конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките са посочени същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретният експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.

Участникът, с оглед на наличната информация, има достатъчно ясна представа за предмета на поръчката и в частност за вида на очакваните строително-монтажни работи, които имат своята технологична последователност. Именно това дава на икономическия оператор достатъчно яснота, основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейност, за необходимите мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. За разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви мерки трябва да предложи, за да гарантира навременно и качествено изпълнение, т. е. изпълнение с оглед на нормативните изисквания. Безспорно е, че мерките могат да са с разнороден характер, вид и брой, но в случая е видно, че възложителят е посочил структурния им обхват, което е достатъчно ясно за участниците и им дава достатъчно информация за това какви следва да са предложенията за да се приеме, че същите включват относими мерки.

С оглед изложеното не е налице соченото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП.

По отношение на петото надграждащо обстоятелство органът сочи, че за да се изпълни качествено целия договор, който включва три направления - проектиране, строителство, авторски надзор, трябва да са посочени мерки за качествено изпълнение на всяко направление. Според органа е възможно един участник да предложи мерки за качествено изпълнение на проектиране и строителството, както се изисква в първото изречение, а друг да предложи мерки за качествено изпълнение на целия договор, както се изисква в изречение второ, като не е уточнено как те ще се оценят от комисията. Обоснован е извод, че поставените критерии за качество не са обективно измерими, допуска се субективизъм в преценката на комисията, а това е в нарушение на принципа за равнопоставеност и на останалите принципи по чл. 2 ЗОП.

Този извод е неправилен.

Видно от описанието на това обстоятелство участниците трябва да представят съответните механизми и мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Ясно е, че тук влизат всички такива, които ще дадат гаранция за качественото и навременно изпълнение на предмета на поръчката и които ще надградят базовите изисквания, защото с надграждащите обстоятелства се търсят предложения, изхождащи от опита и познанията на участниците.

Преди всичко следва са се има предвид, че предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг. Това значи, че и трите включени в предмета дейности са обект на значима нормативна регламентация. В утвърдените обща техническа спецификация и технически спецификации за всяка от обособените позиции конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество, както и подробно описание на обектите с посочване на всички релевантни данни.

Съвкупната преценка на тези обстоятелства нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхвата на дейностите, спецификата на отделните обекти дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.

Видно от горното мотивите на първоинстанционния съд и на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.

Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като чрез посочените изрази от надграждащите обстоятелства се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави неясните условия водят до оценяване на пълнотата на предложението не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им.

Видно от изложеното доводите на органа, приети за правилни и от първоинстанционния съд, са необосновани, противоречащи на фактите по делото и несъответни на релевантната нормативна уредба. Те не обосновават осъществено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 3 600 лв., от които по 1 700 лв. за държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.