Решение № 1871 от 25.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7790/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Континвест ООД, представлявано от управителя В. Цветков, чрез пълномощник адв. С. Симеонов, срещу решение 836 от 01.08.2024 год., постановено по преписка КЗК-520/2024 год. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията). С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение D33984089 от 07.06.2024 год. на управителя наВодоснабдяване и канализация ЕООД - Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ Пловдив, открита с решение F382567 от 13.06.2023 год. на възложителя. В касационната жалба са изложени подробни доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение по същество, с което оспореното решение на възложителя да бъде отменено, а преписката върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Претендират се разноски и в съдебно заседание се прави възражение за прекомерност на претендираното от Хим Комерс 2009 ЕООД адвокатско възнаграждение. Ответникът управителят на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител старши юрисконсулт Р. Христова, в представено писмено становище почва, че касационната жалба е неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за евентуална прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от касатора. Ответникът Хим Комерс 2009 ЕООД, чрез пълномощник адв. Н. Макавеев, в съдебно заседание и с представен по делото отговор на касационната жалба развива съображения, че същата е недопустима, а при условията на евентуалност неоснователна. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, а решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред КЗК по преписка КЗК-520/20.06.2024 год. е образувано по жалба на Континвест ООД срещу решение D33984089 от 07.06.2024 год. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ Пловдив", открита с решение F382567 от 13.06.2023 год. на възложителя. Обжалваният акт е постановен след решение 5463 от 07.05.2024 год. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение по адм. дело 190/2024 год., с което е отменен предходен акт на възложителя и преписката е върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно дадени в решението указания. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Континвест ООД; възложено му е да заплати на заинтересованата страна по производството Хим Комерс 2009 ЕООД направените разноски в размер на 2400 лв. за заплатено възнаграждение по производството; оставено е без уважение искането на дружеството за възлагане на направените по производството разноски и е оставено без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да стигне до правен извод за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени нарушения. Комисията е приела, че не следва да разглежда твърденията на жалбоподателя, че след подновяването на работата на комисията не става ясно, какво се случва с третия участник в процедурата Химтекс ООД. В тази връзка е мотивирала извод, че не е налице правен интерес от обсъждане на тези възражения, доколкото от една страна, всеки участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, респ. в обжалването на последната пред компетентния за това орган, защитава свои собствени права и интереси, а от друга страна отстраняването на въпросното дружество от процедурата се явява благоприятно обстоятелство за Континвест ООД. Според КЗК липсата на визираното в жалбата на Континвест ООД описание на оценителната дейност на комисията на възложителя спрямо определянето на оценките по техническия и ценови показател: К1 и К2 в протоколите от нейната работа не следва да се разглежда като съществен порок, налагащ отмяна на обжалвания акт. С жалбата си пред Комисията Континвест ООД е оспорил приемането на писмената обосновка на класирания на първо място в процедурата участник Хим Комерс 2009 ЕООД, относно размера на ценовото му предложение, с твърдения че представената писмена обосновка от дружеството е непълна и в нея не са обективни данни по отношение на обстоятелствата, изброени в чл. 72, ал. 2 от ЗОП, както и че не са подкрепени с доказателства, чрез които по безспорен начин да се обоснове предложената от участника изключително ниска цена. Така изложените твърдения са приети от КЗК за неоснователни. Според КЗК в резултат на аналитична си дейност, комисията е направила мотивирана преценка относно пълнотата и обективността на представените обстоятелства, като аргументирано е счела, че те са достатъчни, за да обосноват някоя от визираните в чл. 72, ал. 2 от ЗОП законови хипотези. С оглед съдържанието на представената писмена обосновка и извършения анализ на същата, комисията е счела, че посочените изключително благоприятни условия за участника, във връзка с изпълнението на поръчката, по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, обосновават предложеното по-ниско ценово предложение и се явяват доказани от представените към обосновката документи. КЗК е обобщила, че посредством мотивите на решение 5463 от 07.05.2024 год. на ВАС процедурата за възлагане на обществената поръчка е върната на един последващ разглеждането на техническите предложения на участниците етап, а именно изискване на писмена обосновка за размера на ценовото предложение на визирания участник, класиран на първо място. В този смисъл е направено заключение, че решението на КЗК (предходно постановеното) в частта му относно разглеждането на техническото предложение на Хим Комерс 2009 ЕООД е влязло в сила, придобивайки правен стабилитет, с оглед на което твърденията на жалбоподателя в тази насока се явяват преклудирани. Обжалваното решение е неправилно. Основателни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК, касаещи приемането на обосновката на предложената цена от Хим Комерс 2009 ЕООД. Видно от фактите по преписката (протокол 4 от работата на комисията на възложителя) помощния орган на възложителя е продължил работата си на 20.05.2024 год. С решение 5463/07.05.2024 год. ВАС е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап извършване на проверка на ценовата оферта на участника Хим Комерс 2009 ЕООД по реда на чл.104, ал.5 ЗОП при съобразяване с мотивите на решението на съда. В тази връзка е изпратено писмо с искане съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП дружеството да представи обосновка на начина на образуване на предложената от него цена. Спорният по делото въпрос е именно дали комисията на възложителя е допуснала нарушения при приемането на представената от страна на Хим Комерс 2009 ЕООД обосновка. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това, дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. Съгласно чл. 72, ал. 3, предл. трето от ЗОП участникът трябва да представи и доказателства към писмена обосновка. Следва да се отбележи, че целта на обосновката по чл. 72, ал. 1 от ЗОП е участникът да даде отговор на въпроса защо при установени еднакви изисквания, оферираната от него цена е значително по-ниска до степен законът да я определя като необичайно благоприятна. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин, дали комисията е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка. КЗК не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Използваният от законодателя израз в текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, според който обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи, се явява потвърждение на извода, че преценката за обективността на представената обосновка и на това дали действително е налице някое от предвидените в чл. 72, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, е преценка по целесъобразност, предоставена изцяло на оценителната комисия. Помощната комисия на възложителя е пристъпила към класиране на участниците, а именно на първо място е Хим Комерс 2009 ЕООД, с пълен брой точки /60 точки + 40 точки = 100 точки/, а на второ място е класирано дружество Континвест ООД с 62.11 т. / 23.06 + 39.05 = 62,11 точки/. От протоколите на комисията не става ясно, какви са поставените от възложителя критерии К1 и К2, по какъв начин са определени точките на двамата участници, съобразно подадените от тях оферти за процента съдържание на продукта /критерии К2/ и цената на продукта /критерии К1/ и какви са мотивите за това. Не става ясно, по какъв начин комисията е формирала своята оценка и е определила дадените на участниците точки, съгласно определените от възложителя критерий К1 и К2, като не е обяснила и описала критериите за оценяване /К1 и К2/, формирането на оценките на двамата участници съобразно подадените от тях оферти /К1+К2/ и какви са мотивите за извършването на тези действия. Предоставянето от участника Хим Комерс 2009 ЕООД на необичайно благоприятна оферта, която е по-ниска с повече от 50% от направеното ценово предложение на другия участник, задължава възложителя на основание чл. 72 ЗОП да изиска обосновка на тази изключително благоприятна оферта, независимо, че класираните на този етап участници са само двама. Този факт и дадените конкретни указания в касационното решение задължават помощната комисия на възложителя да извърши проверка на ценовото предложение, като на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП да изиска писмена обосновка и оцени нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. В подкрепа на този извод са и мотивите на Решение от 15.09.2022 год. по дело С-669/2020 на СЕС. Според Съда, задълженията, свързани с идентифицирането на подозрителните оферти и тяхната проверка, възникват за възлагащия орган само при условие, че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori. СЕС е посочил, че в правото на Съюза не е дадено определение на понятието оферта с необичайно ниска стойност и възложителят трябва да идентифицира, с оглед на съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката офертите, които изглеждат подозрителни и поради тази причина подлежат на предвидената в член 49 от Директива 2009/81 състезателна процедура за проверка. Посочените обстоятелства в атакуваното решение на възложителя са бланкетно изброени. Наред с това, участникът не е посочил, на кое от обстоятелствата визирани в чл. 72, ал. 2 от ЗОП се позовава. Участникът не е посочил, как тези обстоятелства влияят при формиране на предложението му и как му дават предимство в сравнение с другите участници в настоящата процедура, предвид факта, че те са абстрактни и бланкетни, без конкретно числово изражение и без приложени доказателства в подкрепа на твърдението. Представената обосновката не води до извода предложените цени на изделията да са постигнати на база на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2. т. 1 от ЗОП. Представеното от участника не съдържа информация, относно наличието на технически решения, а позоваването на наличие на изключително благоприятни условия за изпълнение на обществената поръчка, което да обоснове предложената цена - не се доказва от участника. Предвид гореизложеното, представената писмена обосновка от дружество Хим Комерс 2009 ЕООД е непълна и в нея не са обективни обстоятелствата, изброени в чл. 72, ал. 2 от ЗОП, както и не са подкрепени с доказателства, чрез които по безспорен начин да се обоснове предложената от участника изключително ниска цена. От анализа на нормата се налага извод, че в рамките на посочените хипотези изцяло на преценката на участника е да посочи какви са тези обстоятелства, с оглед предмета на обществената поръчка и нейната специфика. В писмената обосновка следва да са заявени обективни обстоятелства, които да са свързани, съответно да установяват, една от посочените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса, какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка. Помощният орган е този, който следва да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат, както и да отчете дали са представени достатъчно доказателства в тази връзка, по аргумент от приложимия в случая текст на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за незаконосъобразни и необосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на установени фактически обстоятелства. Правилно е преценено от КЗК, че не следва да се разглеждат твърденията на жалбоподателя, че след подновяването на работата на комисията не става ясно, какво се случва с третия участник в процедурата Химтекс ООД. Действително правото да защити правата си принадлежи на отстранения участник, а той не е сторил това. По изложените съображения, като е стигнала до различни правни изводи по част от наведените доводи за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура и постановяване на акта на възложителя за избор на изпълнител, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата на Континвест ООД и обжалваното решение D26728623 от 01.09.2023 год. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД Пловдив да бъде отменено, а процедурата - върната на етап извършване на проверка на ценовите оферти на участниците "Хим Комерс 2009" ЕООД и Континвест ООД по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП от комисията на възложителя при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Представен е списък с разноски и доказателства за тяхното изплащане в общ размер на 8420 лв. Тази сума е сформирана като са присъдени 3360 лв. разноски пред КЗК за адвокатско възнаграждение, 850 лв. заплатени от жалбоподателя за държавна такса за разглеждане на жалбата пред КЗК, 3360 лв. разноски пред ВАС, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, 850 лв. заплатени от жалбоподателя за държавна такса за разглеждане на жалбата пред ВАС. Поради това Водоснабдяване и канализация ЕООД Пловдив следва да бъде осъдено да заплати на Континвест ООД направените от него разноски в размер общо на 8 420 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,