Решение № 2801 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3776/2010 г.

ВАСI отделение24.02.2011 г.докладчик Атанаска Дишева

Диспозитив

Отменя решение № 8/19.01.2010 г., постановено по адм. дело № 5525/2009 г. по описа на Административен съд София - град, в частта, с което е отхвърлена жалбата на "Асталди Ес Пи Ей" - клон България, гр. София, против ревизионен акт № 2000804418/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София. потвърден с решение № 920/10.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София, относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит в размер общо на 7627,16 лв. по фактури № № 2/1.04.08 г., 3/11.04.08 г., 4/15.04.08 г. и 5/03.05.08 г., издадени от "Път Консултинг" ООД, както и в частта, с която "Асталди Ес Пи Ей" - клон България, е осъдено да заплати на дирекция "ОУИ" гр. София юрисконсултско възнаграждение за разликата над 4260,98 лв. и вместо това постановява: Отменя ревизионен акт № 2000804418/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 920/10.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София, в частта, с която на "Асталди Ес Пи Ей" - клон България, не е признато право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 04 и м. 05/2008 г. в размер общо на 7627,16 лв. по фактури № № 2/1.04.08 г., 3/11.04.08 г., 4/15.04.08 г. и 5/3.05.08 г., издадени от "Път Консултинг" ООД. Оставя в сила решение № 8/19.01.2010 г., постановено по адм. дело № 5525/2009 г. по описа на Административен съд София - град, в останалата част. Решението не подлежи на обжалване.

Мотиви

Решение № 2801 от 24.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3776/2010 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Асталди Ес Пи Ей" - клон България, със седалище в гр. София, клон на "Асталди Ес Пи Ей" акционерно дружество, регистрирано в Европейския съюз, жалбоподателят представляван от управителя Марко Торези, чрез пълномощника адв. Георги Димитров, против решение № 8/19.01.2010 г., постановено по адм. дело № 5525/2009 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт /РА/ № 2000804418/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат съображения, че съдът неправилно е потвърдил РА, като е приел, че по фактурите, издадени от "Път Консултинг" ООД не са осъществени реални доставки на консултантски услуги. В тази връзка съдът не е взел предвид представените по делото отчети за извършените услуги, приемо-предавателни протоколи и разменената кореспонденция между Фонд "Републиканска пътна инфраструктура" като възложител по тръжната процедура и ревизираното дружество, което е подписвано именно от управителя на "Път Консултинг" ООД. Неначисляването на разходи за извършване на услугата от страна на доставчика не може да лиши получателя по фактурата от право на данъчен кредит. Относно фактура № 36/26.05.08 г., издадена от "Нантеос Консултинг" ЕООД, касаторът поддържа, че съображенията на съда са непоследователни и противоречиви, а направените изводи - неправилни. Съдът неправилно е приел, че данъчното събитие е възникнало преди датата на издаване на фактурата, поради което данъкът по същата е начислен неправомерно. Процесната фактура е издадена за изплатена премия, която е уговорена в договора за консултантски услуги. Тези услуги са безспорно с периодично изпълнение, поради които и изплащането на премията е с периодично изпълнение и за нея е приложима разпоредбата на 25, ал. 4 ЗДДС, а не както е приел съдът - чл. 25, ал. 2 ЗДДС. Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС не е приложима, тъй като тя се отнася само за случаите, когато данъкът въобще не е следвало да се начислява. По съображения в посочения смисъл, изложени в жалбата и в писмени бележки на пълномощника адв. П. Георгиева, касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания РА. При условия на евентуалност оспорва размера на присъденото с решението юрисконсултско възнаграждение, като твърди, че то е необосновано завишено с оглед сложността на спора и реално осъществената правна защита. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника юрисконсулт Манчева, оспорва жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата доводи и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд София - град е отхвърлена жалбата на "Асталди Ес Пи Ей" - клон България, против РА № 2000804418/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 920/10.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София. Данъчният субект е осъден да заплати на дирекцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 4416 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че с РА законосъобразно не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури № № 2/1.04.08 г., 3/11.04.08 г., 4/15.04.08 г. и 5/3.05.08 г., издадени от "Път Консултинг" ООД през данъчни периоди м. 04 и 05/2008 г. с предмет на доставките - извършване на консултантски услуги по договора от 1.02.2008 г. и корекции на стойността на услуги по този договор. Съдът е възприел изводите на органите по приходите, че консултантските услуги не са реално извършени, като в тази връзка е посочил, че са представени описи и приемо-предавателни протоколи, но липсват доказателства за осчетоводяване на разходи от страна на доставчика. Последното според съда обуславя извода, че доставките не са реално осъществени, като предвид разпределението на доказателствената тежест ревизираното лице е следвало да проведе пълно доказване на релевантните факти. Относно фактура № 36/26.05.08 г., издадена от "Нантеос Консултинг" ЕООД, с предмет "плащане съгласно анекс от 16.04.08 г. към договор от 18.05.07 г." и ДДС в размер на 190693,43 лв., съдът е приел, че е правилен крайният извод на органите по приходите за липса на право на данъчен кредит, но на различно от посоченото в РА основание. Според съда неправилно е прието, че не е налице данъчно събитие, предвид това че консултантски услуги за същия проект вече са били получени от ревизираното дружество по договор с "Праймскил Лимитед" Великобритания, както и че по отношение на "Нантеос Консултинг" ЕООД не е налице резултат от консултантските услуги. Процесната фактурата има за предмет изплатена премия съгласно анекс от 16.04.08 г. към договор от 18.05.07 г. и според уговорките между страните, задължението за плащане е възникнало по силата на сключения договор от 5.09.07 г. между "Асталди Ес Пи Ей" и Министерство на транспорта. Въпреки че доставката на консултантските услуги по договора е била с периодично изпълнение и за нея е приложима разпоредбата на чл. 25, ал. 4 ЗДДС, то за уговорената премия е приложима разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗДДС, тъй като консултантските услуги, така както са уговорени по договора са били изпълнени към датата на сключване на договора за възлагане на проекта от 5.09.07 г. и същите не биха могли да бъдат предмет на споразумението от 16.04.08 г. Договорът за консултантски услуги е сключен между "Асталди Ес Пи Ей" - клон Румъния и "Нантеос Консултинг" ЕООД във връзка с проекта за реконструкция и електрификация на железопътна линия Пловдив - Свиленград, коридори IV и IХ, като в него са уредени два вида плащания. Първият вид е плащане за консултантските услуги - 20000 евро, платими на два етапа при изпълнението на съответните услуги, а вторият вид плащане е уговорено в случай, че договорът бъде възложен на дружеството. С анекса от 16.04.2008 г. страните по договора и "Асталди Ес Пи Ей" - клон България са се споразумели задължението за изплащане на премията да се осъществи от клона в България. Съдът е посочил, че изводът за изпълнение на услугите по консултантския договор преди датата на подписване на анекса се налага предвид съдържанието на отчета за дейностите по проекта и предвид факта, че договорът с Министерство на транспорта на стойност 162 537 388 евро е сключен на 5.09.2007 г. Предвид тези съображения и уговорките в договора и анекса съдът е приел, че задължението за плащане на премията е възникнало при подписване на договора с Министерство на транспорта и макар да е уговорено плащането му на части, то това не му придава характер на услуга, която е с периодично или непрекъснато изпълнение. Характерът на задължението се определя не от уговорките относно начина на плащане, а от вида на самата услуга. Поради това за дата на възникване на данъчното събитие за премията според съда е приложима разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗДДС, на тази дата е възникнало задължението за начисляване на данъка, а данъчната фактура е следвало да бъде издадена в срок до 5 дни от тази дата, т. е. от 5.09.2007 г. В съответствие с това съдът е направил извода, че данъкът по фактура № 36/26.05.08 г. е начислен неправомерно и е налице основание по чл. 70, ал. 5 ЗДДС, поради което правилно с РА не е признато право на данъчен кредит на ревизираното лице като получател по тази фактура. Настоящият касационен състав намира следното по така постановеното решение: В частта относно правото на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Път Консултинг" ЕООД, решението е неправилно. От фактическа страна не се спори, че между жалбоподателя и "Път Консултинг" ЕООД е сключен договор за консултантски услуги от 1.02.2008 г., въз основа на който ревизираното дружеството е възложило на изпълнителя на услугите сътрудничество и извършване на консултации при тръжни процедури, координиране на персонала, избор на най-подходящи технологични решения и материали и др. с цел постигане на оптимална организация и финансови резултати. Сключен е анекс от 7.02.2008 г., в чийто § 1 подробно са изброени услугите, които са включени в предмета на договора за консултантски услуги. В чл. 2 от договора са уговорени дължимото възнаграждение и начина на плащане, изменени с § 2 от анекса. Наред с това, с измененията на чл. 2.1 от договора, страните са се споразумели да бъдат подписвани протоколи за удостоверяване приемането на извършената работа за съответния период; а според измененията на чл. 2.3 работата се счита за приета след подписване на протокола, а възнаграждението за съответния месец се дължи в 10-дневен срок от получаване на фактурата. От изложеното се налага извода, че страните са уговорили както предмета на договора, така и начина на плащане и размера на възнаграждението, поради което изводите на органите по приходите в обратния смисъл са необосновани. По своето естество и предмет уговорените между страните консултантски услуги предполагат непрекъснато изпълнение. По делото са представени отчети за изработените часове по договора за консултантски услуги за периодите м. 02, м. 03 и м. 04/2008 г., като в тях подробно са описани извършените от консултанта дейности и отработените часове по всеки елемент от услугите. Представени са приемо-предавателни протоколи за същите месеци, съставени въз основа на отчетите за изработените часове, в които също са описани предоставените услуги. Настоящият състав не споделя извода на органите по приходите, че дружеството - доставчик на услугите не е разполагало с кадрова обезпеченост за извършване на услугите. Този извод е формиран въз основа на факта, че "Път Консултинг" ЕООД не е имало нает персонал, като не е възприет довода на дружеството, че услугите са извършвани от управителя. От представените писмени доказателства по делото се налага извода за неправилност на този извод. С договор за управление от 1.04.2002 г., на основание чл. 141, ал. 7 ТЗ, сключен между "Път Консултинг" ООД като възложител и Клаудио Волпе, гражданин на Италия, като изпълнител (мениджър), страните са се споразумели мениджърът да управлява, представлява и консултира дружеството в съответствие с българското законодателство, дружествения договор и решенията на общото събрание. По делото е представена автобиография на Клаудио Волпе - изпълнител по този договор, от чието съдържание се установява, че същият притежава образование, професионална и допълнителна квалификация, както и професионален опит, включително специфичен опит в страни с развиващи се икономика, които обуславят способността му да изпълни дейностите, включени в предмета на консултантския договор от 1.02.2008 г., съответно анекса от 7.02.2008 г., между "Асталди Ес Пи Ей" - клон България и "Път Консултинг" ЕООД, наред с това е заемал длъжностни, чиито задължения и отговорности са близки до тези, предмет на консултантския договор. Действително, по делото не са представени писмени доказателства, които да потвърждават данните, изложени в професионалната биография, но също така следва да се отчете и факта, че тези данни не са оспорени от ответната страна и доколкото по естеството си биографията представлява деклариране на определени факти и обстоятелства, то доказателствената й сила на документ следва да бъде преценена заедно с останалите доказателства и обстоятелства по делото. В тази връзка следва да се отбележи, че в решението на директора на дирекция "ОУИ" изрично е посочено, че не се спори по представените документи за притежавания опит и професионална квалификация на управителя на "Път Консултинг" ООД (от контекста е ясно, че се има предвид Клаудио Волпе), както и възможността освен задълженията си по договора за управление, същият да изпълнява и други дейности, включително консултантски услуги в конкретната област. Необоснован е извода на органите по приходите, че услугите не биха могли да бъдат извършени от посоченото лице. От съдържанието на описите и протоколите предвид отработените часове и предмета на предоставените услуги се налага извода, че изпълнението на тези услуги е във възможностите на едно лице. Същевременно по делото са представени доказателства - писма изх. № № 53-00-563 от дати 26.02.08 г., 29.02.08 г., изх. № 53-00-1182/30.04.08 г., 53-00-1337/17.05.08 г., факсови съобщения от 26.02.08 г., 20.05.08 г., от която е видно, че именно лицето Клаудио Волпе е представлявало "Асталди Ес Пи Ей" при тръжната процедура по Проект Транзитни пътища V - Лот 19, проведена от Фонд "Републиканска пътна инфраструктура"; в същата насока са писма от "Метрополитен" АД, Столична община до "Асталди Ес Пи Ей" във връзка с участието му в открита процедура по ЗОП за избор на изпълнител на проект за разширение на метрото в София - II диаметър, участък "Пътен възел Надежда - Централна ж. п гара - пл. Света Неделя - НДК - бул. Черни връх" - изх. № 0671/10.04.08, 0734/16.04.08 г., 0752/16.04.08 г., 0800/21.04.08 г., 0918/17.05.08 г., 0952/22.05.08 г., 0960/26.05.08 г., 0946/23.05.08 г., 0974/28.05.08 г., 0983/29.05.08 г., 0996/30.05.08 г., 1044/9.06.08 г. и т. н., както и доказателства за закупуване на тръжна документация. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че фактурите от "Път Консултинг" ООД удостоверяват реално осъществени доставки на посочените в тях услуги. От доставчика са предоставени консултантски услуги съгласно предмета на договора и анекса към него, изпълнението на услугите е удостоверено със съставените отчети и приемо-предавателни протоколи, а дружеството доставчик е разполагало с кадрова обезпеченост за извършване на доставките. Отчитането на разходи от страна на доставчика във връзка с изпълнението на услугите не е предвидено като изискване за признаване право на приспадане на данъчен кредит на получателя по тези доставки. Отчитането на такива разходи несъмнено би съответствало на точното изпълнение на задълженията на доставчика с оглед изискванията на счетоводното и данъчното законодателство, но неизпълнението на това негово задължение не може да обуслови лишаване от право на данъчен кредит на получателя по доставката, при положение, че е доказано реалното изпълнение на доставката, както и изпълнението на останалите изисквания за признаване право на данъчен кредит. Следва за прецизност и яснота да се има предвид, че отчитането на разходи от страна на доставчика може и следва да бъде преценявано като косвено доказателство при формиране на извода дали е осъществена реална доставка. В случая, както се изложи по-горе, са налице доказателства, които обуславят извода за реалност на доставките по процесните фактури, поради което само липсата на отчитане на разходи не може да доведе до извод, че получателя няма право на данъчен кредит. По изложените съображения, решението е неправилно в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата против РА относно непризнато право на данъчен кредит в размер общо на 7627,16 лв. по фактурите, издадени от "Път Консултинг" ООД. Спорът в тази част е изяснен, поради което на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отменен РА в тази част. В останалата част решението е правилно, но по съображения различни от изложените от първоинстанционния съд. Противно на приетото от първоинстанционния съд по тази част от спора, настоящият състав счита, че не е доказано реалното изпълнение на консултантските услуги, за които е изплатено допълнителното възнаграждение (премия) по процесната фактура № 36/26.05.08 г. издадена от "Нантеос Консултинг" ЕООД. В този смисъл настоящият състав споделя извода на органите по приходите, че възнаграждението не е изплатено за реално предоставени услуги. От представените по делото доказателства се установява, че е сключен договор от 18.05.2007 г., между "Асталди Ес Пи Ей" - клон Румъния като възложител и "Нантеос Консултинг" ЕООД, като изпълнител (консултант), в чиято уводна част е посочено, че като опитен световен главен изпълнител "Асталди", възнамерява да осъществи спечелването и реализацията на "Проект за реконструкция и електрификация на железопътна линия Пловдив - Свиленград, коридори IV и IХ", от Министерство на транспорта на Р България и финансиран от фондовете ISPA на Европейската Общност, а от друга страна "Нантеос Консултинг" ЕООД като независим консултант с широки познания относно изискванията за подготовка за търгове с проекти, финансирани от ISPA-EIB и особено за такива в България, както и относно отговорните местни публичноправни и частни организации, желае да подпомогне "Асталди" като го консултира за получаването, запазването и осъществяването на договора за изпълнение на проекта. В чл. 2 от договора, озаглавен "Услуги" е предвидено, че консултанта следва да предостави консултантски услуги за подготовка на търга, подпомагане и логистична дейност за спечелването на договора; за тази цел консултанта се е задължил да предостави на възложителя консултантски услуги, помощ, съвети, както и да информира дружеството своевременно за всички евентуални промени, които са пряко и/или непряко свързани с проекта, включително статуса му на финансиране, с цел да напътва и подпомага дружеството за възлагане на договора; уговорено е консултанта да подпомага и съветва дружеството за предаването от последното на всякакви документи и данни на съответните власти във връзка с наддаването, договарянето и възлагането на договора; уговорено е също, че за осъществяване на посочените цели, консултанта да поддържа добри връзка на сътрудничество, в интерес на дружеството с публичноправни и частни организации, както и с местните власти, натоварени с осъществяването на търга. Възнаграждението на консултанта е уговорено в чл. 6 от договора, като според чл. 6. 1. за услугите, предоставяни по договора, дружество ще заплати на консултанта твърда сума от 20 000 евро, която следва да се изплати на два етапа - първите 10000 евро - за услугите, свързани с консултациите по подготовката за търга (технически и административен етап) и вторите 10000 евро - ако офертата бъде приета от възложителя. Според чл. 6.2, в случай, че договорът бъде възложен на дружеството - след подписване и влизане в сила на възложения договор - ще се счита, че се договаря задължението на дружеството да изплати на консултанта като премия за изпълнение, общата сума от 1 % от стойността на договора, като премията ще се изплаща, както следва: 30 % първоначално плащане, в срок 28 дни от датата на авансовото плащане, което възложителят (има се предвид Министерство на транспорта) е направил в полза на дружеството и 70 %, разделени на 10 вноски, всяка от които се дължи в срок от 28 дни от всяко плащане от възложителя в полза на дружеството, за работите, изпълнение след авансовото плащане. В чл. 10.1 от договора е уговорено, че страните нямат право да възлагат или прехвърлят техните задължения по договора, а според чл. 10.2 страните се съгласяват, възнаграждението след възлагане на договора, в съответствие с чл. 6.2 от договора, да се плати на консултанта, въз основа на допълнителен договор, от филиала на "Асталди" в България. Със споразумение за прехвърляне на договор за консултантски услуги № 1 от 18.05.2007 г., сключено на 16.04.2008 г., между "Асталси Ес Пи Ей" - клон Румъния, "Асталди Ес Пи Ей" - клон България и "Нантеос Консултинг" ЕООД, страните са се споразумели да прехвърлят договора за консултантски услуги с всички права и задължения по него, от прехвърлящата страна (клона в Румъния) на получателя (клона в България), като получателят става бенефициер на услугите, предоставяни от консултанта. В чл. 2 от споразумението е предвидено, че всички плащания, предвидени в договора за консултантски услуги ще се извършват от получателя, от датата на споразумението, при спазване на всички срокове и условия по договора, а според чл. 3, и двете страни признават плащанията, направени от прехвърлящата страна до датата на споразумението, като няма да се дължат от получателя по договора. Безспорно е по делото, че процесната фактура № 36/26.05.2008 г. с данъчна основа 953467,13 лв. и ДДС - 190693,43 лв. е издадена от "Нантеос Консултинг" ЕООД за удостоверяване на плащане на възнаграждението, уговорено в чл. 6.2 от договора за консултантски услуги от 18.05.2007 г., съгласно споразумението (анекса) от 16.04.2008 г. Не се спори също за това, че на 05.09.2007. е сключен договор по Проект за реконструкция и електрификация на железопътна линия Пловдив - Свиленград, коридори IV и IХ", финансиран от фондовете ISPA, между Министерство на транспорта на Р България като възложител и "Асталди Ес Пи Ей" като изпълнител на стойност 162 553 7388 евро. Не се спори също относно плащането на посочената в процесната фактура сума на допълнителното възнаграждение от "Асталди Ес Пи Ей" - клон България към консултанта "Нантеос Консултинг" ЕООД, както и относно плащанията на възнаграждението, уговорено в чл. 6.1 от договора от 18.05.2007 г. преди сключване на споразумението. Настоящият състав счита, че решаващо значение за признаване на претендираното право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 36/26.05.2008 г., издадена от "Нантеос Консултинг" ЕООД, има отговора на въпроса дали възнаграждението по тази фактура - така както е уговорено по чл. 6.2 от договора от 18.05.2007 г., е изплатено за реално предоставени услуги по същия договор. Предвид представените доказателства по делото, изводът на първоинстанционния съд, че консултантските услуги са реално извършени, е необоснован, поради което и неправилен. Следва изрично да се подчертае, че преценката относно реалното изпълнение на консултантските услуги, предмет на договора от 18.05.2007г, . сключен между "Асталди Ес Пи Ей" - клон Румъния и "Нантеос Консултинг" ЕООД има решаващо значение за правото на данъчен кредит по процесната фактура, доколкото изплащане на премията /допълнително възнаграждение съгласно чл. 6.2 от договора от 18.05.07 г./ е в резултат на изпълнението на задълженията на консултанта "Нантеос Консултинг" ЕООД именно по този договор. По същество, след като всички задължения на консултанта по договора от 18.05.2007 г. би следвало да са изпълнени към датата на сключване на договора между Министерство на транспорта и "Асталди Ес Пи Ей" за изпълнение на проекта, финансиран от фондовете ISPA (съгласно клаузите на този договор и предвид липсата на доказателства за други уговорки за изпълнение на консултантски услуги), то следва, че със споразумението от 16.04.2008 г. е прехвърлено само задължението на румънския клон за заплащане на възнаграждението по чл. 6.2 от договора от 18.05.2007 г., вр. чл. 10.2 от същия. Както се посочи, от представените по делото доказателства не може да се направи обоснован извод за изпълнение на задълженията на консултанта по договора от 18.05.2007 г. Предметът на договора, респективно задълженията на консултанта са посочени в договора, така както са възпроизведени по-горе в мотивите на настоящото решение. Като доказателство за изпълнение на задълженията на консултанта по делото е представен Отчет за дейностите по Проект "Електрификация и реконструкция на коридори IV и IХ по железопътна линия Пловдив - Свиленград - строителни, железопътни и електрификационни дейности по Фаза 2: Първомай - Свиленград - турско/гръцка граница, България" (л. 212 - 216 от делото), от чието съдържание не може да се направи извод за изпълнение на услугите. Така, на стр. 1 от отчета (от общо 5 страници) е поместено заглавието, на стр. 2 е съдържанието на отчета, на стр. 3, т. I - "Общо представяне на проекта", т. II - "Изисквания на компанията"; на стр. 4 и 5 от отчета се намира т. III, озаглавена "Услуги, предоставяни от консултанта", съдържаща: част а) "Услуги, предоставени при подготовката на търга", част б) "Услуги, предоставяни при процедурата на оценяване" и част с) "Услуги, предоставени по време на фазата на преговори и подписването на договора". В тези три части на т. III от отчета са описани видове дейности, изразяващи се в предоставяне на различни консултации - по местни митнически и данъчни практики, закони и регламенти, по тълкуването на критериите за квалификация, за възлагане, условия и спецификациите по договора, за изяснения по време на сесията за въпроси и отговори, с цел подготовка на по-пълна оферта, при избора и работа с местни подизпълнители, за връзки с обществеността и т. н.; преглед на документи - за администрация, допустимост и квалификация с оглед гарантиране на съответствие с изискванията на МТ, посочени в тръжната документация, преглед на техническата оферта и количествена сметка, на финансовата сметка и извършване на аритметични проверки, на документацията по договора и т. н., както и съдействия по посочените въпроси. Този отчет няма доказателствена стойност, тъй като не е подписан нито от лице, което представлява съставителя, нито от лице, което представлява адресата на отчета. В този смисъл отчетът представлява неподписан частен документ, поради което не се ползва с формална доказателствена сила, която притежават само подписаните документи. Освен това документът не се ползва и с материална доказателствена сила, от което следва, че с този документ не се доказва съответствието на отразените в него факти и обстоятелства с обективната действителност. Следва да се отбележи, че в отчета не е посочен съставителя му - нито чрез фирмено наименование на дружество, нито чрез имена на физическо лице, което фактически е съставило отчета. Единствените данни за съставителя на отчета могат да се изведат от логото на "Нантеос Консултинг" ЕООД и данните за това дружество (наименование, адрес, телефон, факс, електронен адрес), изписани на латиница в долната част на стр. 2-5 от отчета. В този смисъл следва да се приеме, че в отчета не е посочен неговия автор. Наред с това, отчетът няма адресат - не е посочено лицето (физическо или юридическо лице), до което е адресиран. Както се посочи липсва и подпис на лице, което да е приело този отчет, в този смисъл отчетът не може да представлява приемо-предавателен протокол за извършената дейност. По делото не са представени други доказателства, които да установяват изпълнението на услугите по договора от 18.05.2007 г., като например доказателства за изготвяне и/или проверка, съответно - поправки, допълнения и др. подобни на документи във връзка с подготовката и участието в търга, разменена кореспонденция, за предадени писмени консултации, за проведени срещи, за участие в преговори, разговори, срещи и т. н. Следва изрично да се отбележи, че потенциалната възможност на "Нантеос консултинг" ЕООД да предостави консултантски услуги с предмета на договора от 18.05.2007 г. предвид кадровата обезпеченост на дружеството, не е била спорна по делото. В тази насока са представените професионални биографии на трима служители на това дружество. Тази потенциална възможност обаче в случая няма решаващо значение при преценката за реалността на доставката на услуги. Поради това че представеният отчет е неподписан и не се ползва дори с формална доказателствена сила, а същевременно липсват други доказателства за реално предоставяне на услугите по договора от 18.05.2007 г., то единственият обоснован извод, който може да бъде направен е, че изпълнението на договорените услуги не е доказано, което от своя страна налага да бъде направен извода, че услугите не са реално осъществени. Следва изрично да се има предвид, че фактът на подписването на договора за възлагане на проекта, между "Асталди Ес Пи Ей" и Министерство на транспорта от 05.09.2007 г., не представлява пряко доказателство, че консултантските услуги по договора от 18.05.2007 г. са изпълнени. За пояснение в тази връзка следва да се отбележи, че по принцип договорът може да бъде възложен (търгът да бъде спечелен) изобщо без ползване на консултантски услуги или без консултантските услуги на "Нантеос Консултинг" ЕООД. В подкрепа на последното е фактът, че "Асталди Ес Пи Ей" е ползвал консултантски услуги във връзка със същия проект и с почти идентичен предмет като този по договора от 18.05.07 г. с друго дружество - съгласно Споразумение за консултантски услуги от 5.12.2006 г., сключено между "Асталди Ес Пи Ей" - Италия и "Праймскил Лимитед", Великобритания, представено по делото. По принцип е напълно допустимо, възможно и икономически обосновано да се ползват консултантски услуги на повече от един консултант във връзка с една и съща дейност, особено когато се касае за случай като процесния, свързан с участие в тръжна процедура по възлагане изпълнение на инфраструктурен проект с финансиране от фондове на Европейския съюз. Настоящият състав не споделя довода на органите по приходите, че консултантски услуги по договора от 18.05.2007 г. не са изпълнени само поради това, че за същите услуги "Асталди Ес Пи Ей" е имало договор с друг консултант. В случая същественото е, че не са представени доказателства за изпълнение на консултантските услуги по договора с "Нантеос Консултинг" ЕООД по изложените по-горе съображения, а не факта, че има сключен договор и с друг консултант. По изложените съображения, настоящият състав прави извода, че не е доказано предоставянето на услугите по договора от 18.05.07 г. между "Нантеос Консултинг" ЕООД и "Асталди Ес Пи Ей" - клон Румъния, поради което плащането по процесната фактура № 36/26.05.2008 г., посочено като плащане по чл. 6.2 от този договор във връзка с анекса от 16.04.2008 г., не представлява плащане за реално предоставени услуги по смисъла на чл. 9 ЗДДС. Поради това не е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 ЗДДС, което да представлява основание за начисляване на данъка по тази фактура, респективно - за възникване право на приспадане на данъчен кредит за получателя. Налице е хипотезата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС - данъкът е начислен неправомерно, поради което правилно с обжалвания РА е отказано право на данъчен кредит. В този смисъл, първоинстанционното решение в частта, отнасяща се до правото на данъчен кредит по фактура № 36/26.05.2008 г., е правилно като краен резултат, макар и по съображения различни от изложените от съда. Поради правилността на крайния извод на съда, решението в тази част следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, първоинстанционното решение следва да бъде изменено в частта за разноските. Дирекция "ОУИ" има право на юрисконсултско възнаграждение съобразно материалния интерес по отхвърлената част от жалбата, който е 190693,43 лв. главница, или дължимото юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е в размер на 4263,86 лв. Настоящият състав счита, че няма основание за присъждане на възнаграждение под минималния размер, определен в цитираната разпоредба от наредбата. Доводите на касатора, че размерът на присъденото възнаграждение не е съобразен с фактическата и правна сложност на делото и осъществената правна защита, не се споделят от съдебния състав. Освен това в разпоредбите на чл. 161 ДОПК не е предвидена възможност за подобно намаляване на възнаграждение, нито за приспадане на изплатеното на юрисконсулта възнаграждение от работодателя му. На приходната администрация не се дължи второ юрисконсултско възнаграждение за производството пред касационната инстанция, тъй като такава възможност не е предвидена в чл. 161 ДОПК, а правилата относно реално изплатените адвокатски възнаграждения не могат да се прилагат по аналогия. Поради това искането на дирекция "ОУИ" за присъждане на възнаграждение за касационната инстанция е неоснователно. Касаторът също има право на разноски, съобразно материалния интерес по уважената част от жалбата, който в случая се равнява на 7627,16 лв. главници. От доказателствата по делото се установява, че жалбоподателят е направил разноски пред двете инстанции общо в размер на 75 лв. за държавни такси, няма доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение. Поради това дължимите разноски, съразмерно на уважената част от жалбата са в размер на 2,88 лв. Тази сума следва да се приспадне от юрисконсултско възнаграждение, в резултат на което дължимото възнаграждение на дирекция "ОУИ" е в размер на 4260,98 лв. и за разликата до присъдения от първоинстанционния съд размер от 4416 лв. решението следва да бъде отменено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,

Цитирани разпоредби

1