Решение № 9816 от 24.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 381/2015 г.

Решение № 9816 от 24.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 381/2015 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София, срещу решение № 6607 от 4.11.2014 г. по адм. дело № 1901 по описа за 2014 г. на административния съд - София град. С него по жалба на "Венис Комерс" АД е отменен ревизионен акт № 2141113860 от 17.02.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1124 от 15.05.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София относно определено задължение за ДДС в размер на 336 076.33 лв. и начислена лихва за забава в размер на 1 123.75 лв., във връзка с ангажирана солидарна отговорност по реда на чл. 177 ЗДДС по доставка по фактура № 010...513 от 19.01.2011 г., издадена от "Борела - С" АД. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на търговското дружество, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Венис Комерс" АД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Огнян Бързаков. Претендира присъждане на съдебни разноски и представя списък по чл. 80 от ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура прокурор Чавдар Симеонов дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Административният съд - София град е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 2141113860 от 17.02.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1124 от 15.05.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София относно определено задължение за ДДС в размер на 336 076.33 лв. и начислена лихва за забава в размер на 1 123.75 лв., на основание чл. 177 от ЗДДС. Ревизията е по повод прилагането на ЗДДС за данъчни периоди от 1.01.2010 г. до 31.01.2011 г., както и по повод ангажиране отговорността по реда на чл. 177 от ЗДДС по доставка, за която е издадена фактура № 010...513 от 19.01.2011 г., издадена от "Борела - С" АД за данъчен период м.01.2011 г. По административен ред актът е обжалван и по двата спорни момента относно определеното задължение за ДДС, както и относно отказаното право на данъчен кредит. При първото съдебно разглеждане на делото е постановено решение № 2095 от 28.03.2013 г. по адм. дело № 6998 по описа за 2012 г., което е отменено с решение № 1996 от 12.02.2014 г. по адм.дело № 7999 по описа за 2013 г. на ВАС, осмо отделение. При новото разглеждане на спора е постановено сега обжалваното решение, като съдът се е произнесъл по тези спорни моменти. В мотивите си е приел, че жалбата е основателна и по повод определеното задължение за ДДС и по повод отказаното право на данъчен кредит. В диспозитивната част на решението липсва конкретен диспозитив относно отмяната на ревизионния акт по повод непризнатото право на данъчен кредит в размер на 2 241.51 лв. и начислена лихва за забава в размер на 1 123.75 лв., на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. Налице е явна фактическа грешка, която следва да бъде отстранена по реда на чл. 175 от АПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК. Тази част на решението не се оспорва по касационен ред. Ревизиращият орган е приел, че са изпълнени предпоставките по чл. 177, ал. 3, т. 2 ЗДДС, понеже облагаемата доставка е на цена, която значително се отличава от пазарната по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ДОПК, определена на база изготвена в хода на ревизионното производство експертиза от вещото лице Маргарита Иванова Попова по чл. 60 от ДОПК. В мотивите на обжалваното решение подробно е изложена фактическата обстановка по делото, обсъдени са събраните доказателства, възраженията на жалбоподателя и са изпълнени указанията на касационния съдебен състав. След анализ и на разпоредбата на чл. 177 от ЗДДС е направен извод за незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт и той е отменен като такъв. За да отмени РА по повод прилагането на института на чл. 177 от ЗДДС, административният съд е приел, че не са налице предпоставките на посочената разпоредба. Кредитирал е приета при първоначалното разглеждане на делото съдебно-техническа експертиза на вещото лице Жулиета Страшимирова Господинова, съгласно която пазарната стойност на имота е 1 407 157 лв., и изготвена при повторното му разглеждане експертиза от вещото лице Ивайло Николов Димитров, определил пазарната стойност на имота в размер на 1 429 713 лв. Настоящият съдебен състав намира, че решението е правилно постановено. По делото няма спор за факти и същите са установени правилно от първоинстанционния съд. Ревизираното дружество е пряк получател по доставка по фактура № 010...513/19.01.2011 г. на стойност 1 669 174,12 лв. и ДДС - 333 834,82 лв., издадена от "Борела-С" АД с предмет: недвижим имот, представляващ 62/100 идеални части от 40 500 кв. м., УПИ I, находящ се в кв. 14 на с. Батошево, община Севлиево, област Габрово. Страните са отразили фактурата в регистрите по ЗДДС. Във фактурата освен продажната цена на имота по нотариален акт, към данъчната основа на имота са включени и платени нотариални такси, местният данък, такса по вписване и такса превод. Представен е нотариален акт № 4/19.01.2011 г. за сумата от 1 632 150.00 лв., в който е записано, че същата е заплатена изцяло, предварително и в брой. По фактурата е извършено разплащане и това не е спорно по делото (стр. 7 от касационната жалба). С ревизионен акт № 044110191/19.09.2011 г. на ТД на НАП Велико Търново за извършена ревизия на "Борела-С" АД по приложението на ЗДДС, за периода месец 01.2011 г. се установява, че търговското дружество - доставчик не е внесъл ефективно в бюджета дължимия по сделката ДДС. Спорният въпрос относно изпълнението на предпоставките по чл. 177, ал. 3, т. 2 от ЗДДС, а именно конкретно наличието на облагаема доставка на цена, която значително се отличава от пазарната, е решен при правилно приложение на закона, при обоснован анализ на събраните по делото доказателства и без допуснати съществени процесуални нарушения. Първоинстанционният съд е изпълнил указанията, дадени в решение № 1996 от 12.02.2014 г. по адм. дело № 7999/2013 г. на ВАС, осмо отделение, за възлагане на техническа експертиза относно пазарната цена на имота, която да ползва данни от аналогични, реално сключени сделки или комбинация на повече от един метод. Изготвената при новото разглеждане на делото от вещото лице инж. Ивайло Николов Димитров техническа експертиза се базира на реално сключени сделки по нотариални актове за извършени покупко-продажби на имоти с подобни характеристики на процесния, находящи се в гр. Севлиево, понеже с. Батошево е в непосредствена близост до гр. Севлиево, с оглед на което е ползван метода на сравнимите неконтролирани цени. Отделно експертът е установил, че имотът е в регулация и се намира в непосредствена близост до мотополигона на гр. Севлиево, където се провеждат световни и европейски състезания по мотокрос, което повишава неговата привлекателност. Пазарната стойност на имота, предмет на спорната фактура, е определена от в. л. Димитров на 1 429 713 лв. Правилно съдът е кредитирал изготвената от него експертиза, обсъдена съвкупно с оценката, дадена от вещото лице Господинова при първоначалното разглеждане на делото в размер на 1 407 157 лв. Експертизите са изготвени по методите на Наредба № Н-9 от 14 август 2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени. Установеното съобразно тях отклонение в цената на процесния имот е около 10 %, противно на възприетото при ревизията превишение повече от 10 пъти. Неоснователни са касационните оплаквания, че като аналог е ползван единствено приложена по делото апортна оценка. При новото разглеждане на делото са открити реално сключени сделки за имоти с подобни характеристики, представени по делото, като вещото лице Димитров е коригирало оценката със съответен коефициент, отчитащ периода на сключване на сделките по нотариалните актове. Експертизата е приета от съда без оспорване от страна на представителя на приходната администрация. Касационни доводи за изготвяне на оценката без да е извършена съпоставка със сделки с други сходни имоти не почиват на доказателствата по делото. Разпоредбата на чл. 177 от ЗДДС въвежда солидарна отговорност в тежест на регистрирано лице - получател по облагаема доставка, за дължимия и невнесен данък от друго регистрирано лице, доколкото е ползвало право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък. Съгласно чл. 177, ал. 2 от ЗДДС тази отговорност се реализира, когато регистрираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен, и това е доказано от ревизиращия орган по реда на чл. 117 - чл. 120 от ДОПК при условията на пълно и главно доказване. Законовите предпоставки, за да се ангажира тази солидарна отговорност на получателя, са дължимият данък да не е ефективно внесен като резултат за данъчен период, от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид, и облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната. В чл. 177, ал. 3 от ЗДДС законодателят е предвидил презумпция за знание от страна на получателя, че данъкът няма да бъде внесен ефективно, когато са изпълнени следните условия: 1. дължимият данък не е ефективно внесен като резултат за данъчен период от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид и 2. облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната. Наличието само на първото изискване не е достатъчно за ангажиране отговорността на получателя по доставките по чл. 177 от ЗДДС, понеже заедно с него следва кумулативно да е налице и второто изискване, посочено по-горе. Твърдението на приходните органи за наличие на сделка, сключена при цена, която значително се отличава от пазарната, не се установява от доказателствата по делото. Правилно в обжалваното съдебно решение е прието, че знанието на получателя по смисъла на чл. 177, ал. 2 от ЗДДС следва да се установи от приходните органи по безспорен начин. Обоснован и правилен, направен при съвкупна преценка на всички доказателства по делото - писмени и експертни, е изводът на първоинстанционния съд, че по делото не се установяват предпоставките по чл. 177, ал. 3, т. 2, предл. 3-то от ЗДДС, поради което РА правилно е отменен като незаконосъобразен в обжалваната част. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е постановено при спазването на приложимия материален данъчен закон - ЗДДС и на съдопроизводствените правила и затова като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на ответника следва да се присъдят направените в производството разноски, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК в размер на 5 830.00 лв. за адвокатски хонорар, съгласно представен и неоспорен списък по чл. 80 от ГПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,