Решение № 4831 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9238/2012 г.

Решение № 4831 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9238/2012 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Светла Златева Георгиева - вр. изп. длъжността директор на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП /съгласно Заповед № ЗЦУ-575/15.06.2011 г. и болничен лист № 1437165 от 1.06.2012 г./, против решение № 1478/6.06.2012 г. по адм. д. № 2656/2011 г. на Варненския съд, първо отделение, двадесет и пети състав, в частта, в която е отменен РА № 110154-В/28.02.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Варна. С РА са установени на Мъго Грон Кавафян данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 3828,55 лв. и лихви в размер на 2389,54 лв.; по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 16 641,55 лв. и лихва в размер на 5821,96 лв.; по чл. 48 от ЗДДФЛ за периода 2008 г. в размера над 7 156 лв. главница и в размера над 1424 лв. лихва; по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 883,53 лв. и лихва 75,94 лв. Дирекция "ОУИ" - Варна, (с ново наименование Д "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП) е осъдена да заплати разноски на Мъго Кавафян в размер на 1361,25 лева. Касаторът счита, че решението в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че за 2005 г. съдът неправилно се е позовал на заключението на ССчЕ и съответно необосновано е приел за начално салдо за 2005 г. сумата в размер на 14 971 лева. Неправилни били съдебните изводи, според които за 2005 г. е налице превишаване на приходите над разходите в размер на 8418 лева. За 2007 г. касаторът релевира оплакване, че неправилно съдът е отчел в приходната част на М. Кавафян сумата от 48 895,75 лв., /получена по договор за универсален ипотечен кредит, сключен между ТБ "Алианц България" АД от една страна и от друга - Сирануш Оник Кавафян и Елизабет Мъго Кавафян в размер на 50 000 евро. Според процесуалният представител на Д "ОДОП" - гр. Варна при ЦУ на НАП, съдът не се е мотивирал въз основа на какви доказателства приема, че през 2007 г. С. Кавафян действително е получила сумата по кредита. Некоректно е приет за разход, този от данните на НСИ средно за едно лице. За 2008 г. предвид неправилното определяне на крайното салдо от предходната година, незаконосъобразно е формиран приход в размер на 93 764,34 лева. Неправилно са определени разходите на жалбоподателя за погасяване на банкови кредити от 2003 г. и от 2005 г. В СТЕ не е отразено кои фактури са взети предвид при определяне на себестойността на извършените СМР на хотела през 2008 г. Неправилно е посочен за разход този по данните на НСИ средно за едно лице - 3296 лв., вместо разходът за домакинство. Необосновано е възприета от съда в разходната част от сумата 31 546,79 лв. за погасяване на банков кредит. В заключение касаторът е посочил, че решението в обжалваната част е необосновано и противоречиво, не е извършен анализ на доказателствата, липсва обективна преценка на приходите и разходите на физическото лице. Счита, че в случая следва да намери приложение разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК, поради представените в съдебното производство доказателства, които лицето е могло да депозира по време на административното производство. Касаторът моли за уважаване на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба - Мъго Грон Кавафян, в писмено становище, изготвено от адв. Колева, формулира съображения за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред АДмС - Варна е бил РА № 110154-В от 28.02.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Варна, с който на Мъго Грон Кавафян са определени данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 3828,55 лв. и лихви в размер на 2389,54 лв.; по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 16641,55 лв. и лихва в размер на 5821,96 лв.; по чл. 48 от ЗДДФЛ за периода 2008 г. в размера на 17774,08 лв. главница и лихва - 3537,49 лв.; по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2009 г. в размер на 883,53 лв. и лихва 75,94 лева. Процесната ревизия е проведена по реда на чл. 122 и сл. ДОПК, извършена е съпоставка между декларираните и получените доходи, имущество и финансово състояние за ревизирания период чрез подробен анализ на движението на парични средства по банкови сметки, осъществените разходи за придобиване на движимо и недвижимо имущество, плащане на данъци по ГДД и местни данъци, както и разходи за домакинството, разходи за пътувания в чужбина. Формиран е паричен поток в приходната част, на който са включени сумите от наем на недвижими имоти, доходи от продажба на недвижимо имущество, платени данъци, такси, разходите за издръжка на домакинство, разходи за пътуване в чужбина, разходите за ремонт и подобрения, разходите за погасяване на вноски по получени банкови кредити. При анализът на паричния поток е установено превишаване на разходите над получените приходи за 2005 г., 2007 г. 2008 г. и 2009 г. Превишение е най - вече в следствие на извършеното строителство и обзавеждане на семеен хотел в гр. Варна. Въз основа на събраните доказателства и констатираните обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 от ДОПК, на лицето са определени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г., 2009 г. Съдът е обсъдил заключението по ССчЕ, /стр. 16/, констатирало, че началното салдо за 2005 г., формирано от крайното салдо за 2004 г. и наличните по банковата сметка суми на М. Кавафян е 14 971 лева. Приходите му от установените наеми е в размер на 12 414 лв., както и от продажба на лек автомобил "Форд" в размер на 500 лв., представляващи ... от 1000 лева. В приходната част на баланса съдът е отнесъл и сумата от 30 598,96 лв., представляваща ... от 61 197 лв. банков кредит, т. е. приходите на ревизираното лице за 2005 г. според съдът са в размер на 58 484,05 лева. По делото не са представени доказателства за произход и съхранение на 15 600 лв., за които се твърди, че са предадени в заем от Недялко Панайотов, т. к. не са представени доказателства за налични, спестени парични средства. Според съдът разходите на М. Кавафян за 2005 г. възлизат на 50 066,03 лв., в т. ч. разходите за живот на едно лице по статистически данни за 2005 г. са 2068 лева. След приспадане на 68 лв., предвидени за свободно време и отдих, както и на 58 лв. за данъци, разходите за живот възлизат на 1942 лева. В разходната част са включени сума от 2032 лв., представляваща ... от общо платените за семейството на "Алма тур" суми за пътувания - 4065 лв.; отчетени са и разходите за данъци и осигуровки в размер на 1544 лв., разходи за местни данъци и такси 2185,07 лв.; разходи за погасителни вноски по договор за банков кредит от 2003 г. в размер на 1/2 от 69139,93 лв. - 34 569,96 лв. и погасителни вноски по договор от банков кредит за 2005 г. в размер на ... от 15 586 лв. - 7793 лева. Съдът е приел, че неправилно в разходната част на баланса, приходните органи са включили целия размер на платените погасителни вноски по два договора за банков кредит, т. к. не е съобразена презумпцията за съвместен принос в приходите и разходите на семейството. По аналогични съображения не е съобразено, и че в приходната част на баланса не следва да се отнесе цялата сума по изтеглен банков кредит в размер на 61 197 лв. и целият размер на дохода от продажба на лек автомобил, а ... от тях. Въз основа на горните изчисления съдът е констатирал за 2005 г. превишение на приходите над разходите в размер на 8 418 лв. и начално салдо за 2006 г., което не е предмет на разглеждане в настоящото производство. За 2007 г. според съда приходите на М. Кавафян са в размер на 176 043,62 лв., в т. ч. 87 867,60 лв., представляващи част от приходите от отдаване под наем на недвижими имоти, установени в хода на ревизията, получени от двамата съпрузи; доходи от продажба на недвижим имот в размер на 19 750,56 лв., представляващи част от 39 501,11 лв.; доходи от наследство, получени по дебитна карта в размер на 19529,71 лева. Съдът е приел, че неправилно в приходната част на баланса не са включени и парични средства в размер на 48 895,75 лв., представляващи х/част от изтеглен банков кредит в размер на 50 000 евро от Сирануш Кавафян със съдлъжник Е. Кавафян по договор за ипотечен кредит между ТБ "Алианц България"АД. В РА е посочено, че банковият кредит е изтеглен от Сирануш Кавафян, като ? част от 50000 евро с левова равностойност 48895,75 лв. ще бъде коментирана и отразена в приходния баланс на Сирануш Кавафян. Съдът е констатирал, че разходите за 2007 г. възлизат общо на 168 296,26 лв. и включват: разходи за живот по статистически данни, средно на лице - 3088 лв., като от тях са приспаднати 103 лв. - свободно време, културен отдих и образование и 83 лв. разходи за данъци, т. к. в хода на ревизията са представени доказателства за реално извършени такива. По този начин, разходите за живот са определени на 2 902 лв. В разходната част са включени разходите за погасителни вноски по два банкови кредита, които са размер на 28530,32 лв. по договора за банков кредит от 2003 г. и 11970,61 лв. по договора за банков кредит. Разходи за местни данъци 3381,92 лв., разходи за пътувания в чужбина 1512,62 лв. и разходи за платени данъци по ГДД и осигуровки в размер на 12 849 лева. Относно разходите за извършени СМР на обект - семеен хотел на ул. "Хан Аспарух" № 11, в периода 2006 г. - 2008 г., по време на ревизията е била възложена оценителна експертиза, която съдът не е кредитирал, тъй като вещото лице е определило себестойност на разходите по свое усмотрение, при ползване на справочна литература, а не по данни от конкретни неконтролирани сделки. Вещото лице е ползвало метода на увеличената стойност, регламентиран в Наредба Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарни цени, издадена от МФ, като според съда материалният закон не предвижда изискване данъчната основа да е равна на пазарната цена. Съдът е приел, че за 2007 г. при изчисление на приходите и разходите са съобразени данните за себестойност на СМР по СТЕ и данните за други разходи по фактури, несвързани с преустройството на хотела по данни от ССчЕ. Разходите за преустройство, пристрояване и надстрояване на семеен хотел за 2007 г., според СТЕ, са в размер на 197 993,59 лв., като част от тази сума, съответстваща на частта на разхода на М. Кавафян е 98 996,79 лева. Съгласно заключението по ССчЕ разходите за материали, които не могат да се отнесат към преустройството на хотела са в размер на 16 305,57 лв., част от тях следва да са в размер на 8153 лева. Така разходите за 2007 г. на ДЗЛ възлизат общо на 168 296,26 лв., а приходите са в размер 176 043,62 лв., тоест налице е превишение на приходите над разходите в размер на 7747,36 лв., представляващо и начално салдо за следващата година. За 2008 г. според съда приходите на М. Кавафян възлизат на 86 016,44 лв., началното салдо е в размер на 7747,90 лв., общо - 93 764,34 лева. Разходите за 2008 г. са както следва: разходите за живот по данни от НСИ средно за лице са 3521 лева. След приспадане на разходи за свободно време, културен отдих и образование в размер на 120 лв. и разходи за данъци в размер на 105 лв., разходите за живот възлизат на 3 296 лева. Разходите за пътувания в чужбина са изчислени в размер на х/част от общо платените и са в размер на 3780,50 лева. Разходи за местни данъци и такси 4371,20 лева. Разходи за платени данъци по ГДД - 2007 г. - 14142,59 лева. Погасителни вноски по банков кредит от 2003 г. - от 52 331,21 лв. - 26 166 лв. и погасителни вноски по договор за банков кредит от 2005 г. - 1/2 от 7979,48 лв. - 3990 лева. Разходи по фактури с получател М. Кавафян, които нямат отношение към изграждане на хотела са в размер на ... от 62 889,34 лв. посочените в ССчЕ - 31 444,67 лева. Разходи за изграждане на хотел в размер на част от 156 265,15 лв. - 78132,57 лева. Или общо разходите възлизат на 165 323,53 лева. Според съдът налице е превишение на разходите над приходите в размер на 71559,19 лв., представляващо годишна данъчна основа за облагане, поради което съдът е определил данък по чл. 48 от ЗДДФЛ в размер на 7156 лв. и лихва в размер на 1424 лв., вместо установените с РА данък в размер на 17 774,08 лв. и лихви - 3537,49 лева. За 2009 г. съдът е установил размер на приходите общо - 97348,91 лв., включващ доходи от наем - 95 098,91 лв. и доходи от пенсия - 1440 лева. Констатирано е, че разходите за живот средно на лице са в размер на 3668 лв., като от тях са приспаднати 129 лв. разходи за свободно време и отдих, и за данъци в размер на 108 лв., т. е. разходите за живот на лицето съгласно НСИ възлизат на 3431 лева. Отчетени са и разходите за пътувания в размер на 5104,75 лв., представляващи част от общо платените за двамата съпрузи; разходи за МДТ 7025,42 лв., разходи за платени данъци и осигуровки по ГДД 7750,11 лв.; разходи в размер на част от 31546,79 лв. - погасителни вноски по договор за банков кредит - 15773,39 лв. и разходи в размер на част от 51039,69 лв. по фактури, по които лицето е получател - 25519,84 лв. Общо разходите според съда възлизат на 64 604,51 лева. Доходите са в размер на 97 348 лв., поради което съдът е приел, че не е налице превишение на разходите над приходите и годишна данъчна основа за облагане. По изложените съображения, съдът е обобщил, че за процесните 2005 г., 2007 г. и 2009 г. липсва превишение на разходите над приходите, поради което е отменил РА в тези части, а за 2008 г. съобразно установеното превишение на разходите над приходите е изменил РА, определяйки данък по чл. 48 от ЗДДФЛ в размер на 7156 лв. и лихва в размер на 1424 лв., вместо определения с РА данък в размер на 17 774,08 лв. и лихви - 3537,49 лева. Решение в обжалваната част е правилно, постановено е при надлежно установена фактическа обстановка и точно прилагане на материалния закон. Неоснователно е оплакването от касационната жалба за началното салдо в размер на 14 971 лева. Заключението по ССчЕ, обсъдено съобразно чл. 202 ГПК потвърждава този извод, тъй като същото кореспондира с данните от писмените доказателства. Видно е от извлечението от "БАКБ" АД, че към 1.01.2005 г. по сметката на лицето са налични 7078,05 щатски долара с левова равностойност 10 249,09 лева. Цитираната сума не е съобразена от ревизията при формиране на паричния поток. Касационната инстанция не споделя твърдението на касатора, че наличните към 1.01.2005 г. суми по банковата сметка не са касово налични и разполагаеми за лицето. От съдържанието на РД и на РА става ясно, че в баланса за приходите и разходите за процесните периоди са включени освен паричните средства в брой и тези, получени по банков път. Видно е, че в балансите като приход са включени постъпилите наемни суми по банков път, а в балансите като разход са включени и направените плащания по банков път за данъци, погасителни вноски по банкови кредити, разплащания за битови сметки. Това означава, че приходните органи са отчели движението на паричните средства по банков път. Безспорно е по делото, че основните разходи на съпрузите, включително кредитите са свързани с преустройството на недвижимия имот в гр. Варна, ул. "Хан Аспарух", № 11 в семеен хотел, както и че имотът е придобит по времето на брака, в режим на СИО. По този повод касаторът твърди, че необосновано са преценени констатациите на вещите лица от заключенията по СТЕ и по ССчЕ. Следва да се има предвид, че двете експертизи са с различен предмет. По СТЕ е изследвана пазарната стойност на СМР, извършени при преустройството на жилищната сграда в семеен хотел, докато вещото лице по ССчЕ е дало въз основа на данните от счетоводните документи заключение по отношение на данъчната основа на стоките и услугите, закупени от съпрузите през 2007 г. и 2008 г. Преценявайки описания предмет на всяка една стопанска операция, вещото лице е посочило кои от стоките и услугите могат да бъдат отнесени към СМР в семейният хотел. Ревизираното лице и неговата съпруга са регистрирани по ЗДДС през м. 12.2006 г., тоест покупките и продажбите от тях са посочени в счетоводните регистри и са надлежно декларирани пред органа по приходите. Въз основа на тях и на неоспорените констатации от заключението по ССчЕ съдът е формулирал обосновани мотиви във връзка с разходите, направени от М. Кафаян за семейния хотел. В касационната жалба се сочи, че определяйки получените доходи през 2009 г. съдът е допуснал явна аритметична грешка при пресмятането. Грешката е налице доколкото в съдебното решение вместо доходите от наем в размер на 95 908,91 лв. са посочени доходи в размер на 95 098,91 лева. Тя обаче в случая няма за последица незаконосъобразното определяне на общият годишен приход, защото той е в размера, отразен в РА на стр. 86. Касационната инстанция не възприема оплакването от касационната жалба, че в разходите на ревизираното лице трябва да бъде включена и 1/2 ид. ч. от вноските по договор № 19302/26.10.2006 г. с който е закупен лекият автомобил "Фолксваген Пасат". Едновременно със сумата в баланса като разход са отбелязани и вноските по договора, както следва: 5052,73 лв. през 2006 г.; 19 548,83 лв. през 2007 г.; 19 543,83 лв. през 2008 г.; 16 290,24 лв. през 2009 г., видно от РА (стр. 82 - 86). Възприемането на противното не би променило резултата по делото, тъй като и в тази хипотеза приходите в размер на 97 348,91 лв. надхвърлят разходите в размер на 77 223,76 лева. Обосновани са възраженията на ревизираното лице, направени с писмения отговор, според които решаващият орган е счел за ненужно съставянето на баланс на паричните средства на лицето, респективно обобщени са балансите, съставени на РЛ и на неговата съпруга, след което резултатът е разделен на две. Практически директорът на Д "ОУИ" гр. Варна е изменил задълженията, без да се мотивира въз основа на кои факти и доказателства е преизчислил новите данъчни основи. Установени са задължения на другия съпруг, видно от приложеното решение № 266/5.07.2011 г., които не са съобразени в баланса на съпруга. В този смисъл са коректни възраженията на пълномощника на М. Кавафян, че от съдържанието на РА и на решението на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП не става ясно по безспорен начин как фактически е установено задължението. Следва да се има предвид, че релевираните в касационната жалба възражения по същество са свързани преди всичко с констатациите на вещите лица относно изслушаните по делото заключения по ССчЕ и СТЕ, неоспорени в производството пред АДмС - Варна. В първоинстанционното производство не са възложени допълнителни задачи на вещите лица по експертизите, поради което последващите възражения, направени за пръв път в касационното производство с които се оспорват заключенията, се явяват неоснователни. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение не споделя възражението на касатора за приложимост в случая на разпоредбата на чл. 161, ал. 3 ДОПК, тъй като за изграждането на своите изводи съдът се е позовал преди всичко на приложената по делото административна преписка, както и на заключенията, по изслушаните в съдебното производство експертизи. С оглед на гореизложеното касационната инстанция счита, че решението в обжалваната му част е правилно и при постановяването му не са допуснати сочените от касатора нарушения. Съобразно резултата по делото, на спора на касатора не се дължат разноски по делото. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,