Решение № 5141 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11662/2018 г.

Решение № 5141 от 8.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11662/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Крумовград чрез кмета на общината срещу решение № 1661/18.07.2018 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 1621/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 – 423/03.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Процесната обществена поръчка и тази с рег. № 00467-2017 – 0017 в регистъра на обществените поръчки използвали смислово и текстово идентични методики за оценка на офертите, поради което и осъщественият контрол от Агенцията на обществените поръчки /АОП/ върху законосъобразността на методиката за оценка на офертите по обществена поръчка с рег. № 00467-2017 – 0017 в регистъра на обществените поръчки, трябвало да се съобрази и при преценка законосъобразността на методиката за процесната обществена поръчка. 2. УО на ОПРР нямал компетентност да извършва контрол за законосъобразност върху методиките за оценка в процедурите по ЗОП /тъй като такива правомощия не му били разписани в ЗУСЕСИФ/, за разлика от АОП, която съгласно чл. 243 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ осъществявала предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите. Установената законосъобразност на методиката за оценка от АОП преклудирала възможността на УО на ОПРР да установи нередност, която да касае законосъобразността на тази методика за оценка. 3. УО на ОПРР формално предоставил възможност на община Крумовград да направи възражения, но не се произнесъл по тях, поради което нарушил разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. 4. Съдът не извършил самостоятелна преценка чрез задълбочен анализ на фактите относно незаконосъобразността на методиката за оценка, като без собствени мотиви възприел безрезервно изводите на органа. 5. По отношение на извода на ръководителя на УО на ОПРР за незаконосъобразно отстранения участник посочва, че обществената поръчка е една, за инженеринг, като както участникът, така и подизпълнителят следва да отговарят на изискванията за квалификация и опит. 6. Органът не бил доказал финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Според касатора, изводите на първоинстанционния съд в насока неприемане на възраженията за незаконосъобразност на обжалвания акт, били неправилни, поради което и съдебното му решение следвало да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36 – 423/03.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ оспорва същата като неоснователна. В писмена защита излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Въведените от касатора възражения за допуснати съществени процесуални нарушения са бланкетни. Липсват наведени конкретни пороци, които да засягат правото на защита на община Крумовград. Производството пред Административен съд гр. Пловдив е образувано по редовна и допустима жалба на община Крумовград срещу решение № РД – 02 – 36 – 423/03.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Съдът е събрал относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил възраженията на жалбоподателя, установените факти и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК.

По отношение на събраните по делото доказателства, съдебният състав на ВАС констатира, че в частта досежно методиката за оценка и протокола за дейността на комисията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на обект жилищен блок, гр. Крумовград, ул. "Родопи" № 2, открито с решение № КО – 109 от 02.02.2017 година на кмета на община Крумовград, публикувана в регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален № 00467 – 2017 – 0017 от 02.02.2017 година, съдът се е позовал на интернет страницата на община Крумовград, където същите са публикувани. Касационната инстанция приема извода на АС гр. Пловдив относно липсата на пречки като доказателства по делото да бъдат използвани публикуваните на страницата на община Крумовград методиката за оценка и протокола за дейността на комисията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез публично състезание от 31.03.2017 година. Първоинстанционният съд обаче е следвало да посочи в решението си електронния адрес на страницата, от която ползва доказателствата. Доколкото страните не спорят, че фактическото отразяване на съдържанието на методиката за оценка и протокола на комисията в акта на ръководителя на УО по ОПРР съответства напълно на публикуваните такива на интернет страницата на общината, съдебният състав на ВАС ще приеме този порок за незначителен при проверка правилността на обжалваното първоинстанционно решение. Като ще допълни в решението си, че относимата за преценка законосъобразността на обжалваното решение на ръководителя на УО документация, представляваща методиката за оценка и протокола за дейността на комисията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на обект жилищен блок, гр. Крумовград, ул. "Родопи" № 2, открито с решение № КО – 109 от 02.02.2017 година на кмета на община Крумовград, публикувана в регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален № 00467 – 2017 – 0017 от 02.02.2017 година, се намира на по-долу посочената електронна страница на община Крумовград, прикачен документ към файл "За профила - ИНЖ. Родопи 2. rar" в профила на купувача: https: //www. krumovgrad. bg/profil-na-kupuvacha/44-publichni-sastezaniya/399-izbor-na-izpalnitel-za-izvarshvane-na-inzhenering-proektirane-stroitelstvo-avtorski-nadzor-na-obekt-zhilishten-blok-gr-krumovgrad-ul-rodopi-2. html.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Пловдив е решение № РД – 02 – 36 – 423/03.05.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова /решението/, с което за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и нарушение на чл. 107 във връзка с чл. 65 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП на община Крумовград е определена финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор BG16 RFOP001-2. 001-0079-C02-S-005 от 17.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Софт проектиране".

За да отхвърли жалбата срещу решението първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е правилно:

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от община Крумовград процедура за възлагане на обществена поръчка с per. № 00467-2017-0017 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки, със следния предмет: "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на обект жилищен блок, гр. Крумовград, ул. Родопи № 2" (наричана по-нататък "Обществената поръчка"). Документацията по Обществената поръчка се намира в "Профила на купувача" на интернет страницата на касатора. Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., във връзка с които община Крумовград и ръководителят на УО по програмата са подписали административен договор с номер от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0079-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (приложен по делото пред Административния съд на л. 358). В качеството си на възложител по поръчката община Крумовград е сключила договор № BG16 RFOP001-2. 001-0079-C02-S-005 от 17.08.2017 г. за възлагане на Обществената поръчка с ДЗЗД "Софт проектиране" (приложен по делото пред Административния съд на л. 330).

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва: 1. Нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП относно незаконосъобразна методика за оценка на офертите; 2. Нарушение на чл. 107 във връзка с чл. 65 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП относно незаконосъобразно отстранен участник "Меаца" ЕООД. Двете нарушения са квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор BG16 RFOP001-2. 001-0079-C02-S-005 от 17.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Софт проектиране", като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ /предвид спазване на принципа за некумулиране/ на община Крумовград е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

Спорът между страните касае компетентността на ръководителя на УО по ОПРР 2014 – 2020 година да установи процесните нарушения, съставомерността на същите по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Относно компетентността на органа определил финансовата корекция:

Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № РД – 02 – 36 – 423/03.05.2018 година е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил следните изводи: Констатирал е, че Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. /л. 192/, изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. /л. 195 и със Заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018 г./ л. 196 същият е направил правилно заключение, че ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно компетентността на органа, касаторът твърди, че: 1. Процесната обществена поръчка и тази с рег. № 00467-2017 – 0017 в регистъра на обществените поръчки използвали смислово и текстово идентични методики за оценка на офертите, поради което и осъщественият контрол от Агенцията на обществените поръчки върху законосъобразността на методиката за оценка на офертите по обществена поръчка с рег. № 00467-2017 – 0017 в регистъра на обществените поръчки, трябвало да се съобрази и при преценка законосъобразността на методиката за процесната обществена поръчка. 2. УО на ОПРР нямал компетентност да извършва контрол за законосъобразност върху методиките за оценка в процедурите по ЗОП /тъй като такива правомощия не му били разписани в ЗУСЕСИФ/, за разлика от АОП, която съгласно чл. 243 ЗОП осъществявала предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите. Установената законосъобразност на методиката за оценка от АОП преклудирала възможността на УО на ОПРР да установи нередност, която да касае законосъобразността на тази методика за оценка. Възражението е неоснователно: Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия /виж чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ/. В конкретната хипотеза се касае за управление на средства от ЕСИФ по програма финансирана от ЕФРР. Глава втора от ЗУСЕСИФ регламентира институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално ниво, като сред органите за управление на тези средства не е включена Агенцията за обществените поръчки. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нито в ЗУСЕСИФ, нито в подзаконовите актове по прилагането му нормотворецът не поставя компетентността на ръководителя на УО да установява нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки по предварителен, текущ или последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите по смисъла на чл. 243 ЗОП. Чл. 10, ал. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм. 31.03.2017 година/ предвиждаше хипотези, в които наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициера, когато: 1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор; 2. в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) или на Върховния административен съд (ВАС) по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил; 3. в случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение; 4. бенефициерът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или Агенцията за обществени поръчки (АОП), което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. Посочената Методология обаче е неприложим подзаконов нормативен акт в случая, като разпоредбата на чл. 10, ал. 6 от Методологията не е пренесена в новата Наредба за определяне на финансови корекции. Въпреки това, съдебният състав трябва да признае противопоставен в производството по оспорване на акт за определяне на финансова корекция съдебен или друг акт, който се ползва със сила на присъдено нещо или е стабилен административен акт, ако касае хипотеза на идентичност на установяванията в условия на компетентност на различни органи. Последното обаче не е налице. В случая липсва влязъл в сила съдебен или стабилен административен акт, с който да се установява законосъобразност по фактите, релевантни за спора, за да бъде зачетен същия от съдебния състав при проверка законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция. Акт на АОП в процедура по контрол по чл. 243 ЗОП не се ползва със стабилитет на административен акт, поради което дори и контролът на Агенцията да беше осъществен върху методиката за оценка по процесната процедура по възлагане на обществена поръчка /а не по друга такава, но при смислова и текстова идентичност/, същият не преклудира правомощията на ръководителя на УО по програмата в процедура по чл. 73, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година при констатирана незаконосъобразност на методиката за оценка.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Пловдив акт:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Крумовград, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 284. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството под вх. № 99-00-6-304/08.03.2018 г. и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-304(6)/02.04.2018 г. и е поискал писмени обяснения от община Крумовград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-304(11 )/18.04.2018 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството /л. 273 от делото на Административен съд гр. Пловдив/. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Крумовград е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. Досежно нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП:

Касаторът в качеството си на възложител на Обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно четири показателя за оценка: "П1 - Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация"; П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР"; "ПЗ – Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката"; П4 – ценово предложение за изпълнение на поръчката".

Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след детайлен анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат показатели П1 и П2.

Относно показател П1:

Първият показател е "П1 - Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация". Скалата за оценка на П1 е тристепенна - 15 точки, 7 точки и 1 точка. Без касационната инстанция да повтаря установяванията на първоинстанционния съд от фактическа страна, по които страните не спорят, споделя изводите му от правна страна в насока, че оценката по показателя П1 не отговаря на изискванията на закона, като води до необосновано ограничаване участието на потенциални лица в процедурата. Заложената методика за оценка създава предпоставки за наличие на следните хипотези: - участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 допълнителни експерти; - докато участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава също 7 точки, а при предложени трима допълнителни експерти получава 1 точка, тъй като не може да попадне в хипотезата за присъждане на 15 точки поради изискването за кумулативност на двете условия, а хипотезата от трима допълнителни експерти не е предвидена при определяне на изискванията за точкуване със 7 точки; - когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки /изискванията за 7 точки са алтернативно посочени/; - когато участник не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка, дори и да е получил точки по първа скала за основните си експерти, а 7 точки, ако е получил точки по втора скала, без значение броя на допълнителните експерти. Възложителят не оспорва тези констатации и заключенията направени по тях, но твърди, че поставянето им не препятства и не би могло да разубеди участниците, както и не създава неяснота по отношение на начина на определяне на оценката, като дава възможност на участника сам да направи оценка на предложението си. Касационната инстанция не споделя възражението: Както е посочил и органа, свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение, чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала 1 /т. е. най-добрите експерти/ може да получи по-малък или равен брой точки от/с такъв, чиито основни експерти попадат при оценката в скала 2 /с по-ниски показатели/, за това че не е предложил допълнителни експерти, чиито опит и квалификация не се оценяват.

На следващо място, в методиката не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или 10 обекта. С едни и същи точки се оценява придобит различен опит на експерти - с 2 точки например се оценява общ професионален опит на "Архитект" както в случая, когато същият има 4 години опит, така и в случая, когато има 10 години опит. Оценката за изпълнени обекти се формира по същия начин - с 2 точки се оценяват 3 изпълнени обекта, както и 9 изпълнени обекта. Предвид неяснотата при оценяване по посочения показател в частта относно липсата на посочени точки за определени хипотези, както и предвид еднаквото оценяване на експерти с очевидно различен опит, органът е приел, че съществува риск от неравно третиране, който би могъл да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните стопански субекти, желаещи да оферират по процедурата. И тук възложителят не оспорва фактите, но твърди, че изписването на "до 9" изключва 10", съответно "до 1 изключва 2", като включва цифрата в следващата скала на оценяване. В тази насока комисията извършвала оценяването в съответствие с ясно разписаните правила. Възражението на касатора не променя извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд. Направеният от възложителя запис в действителност съдържа неяснота относно оценяването, доколкото следващата скала оценява "над 2" и съответно "над 10 обекта". От друга страна възложителят не коментира по какъв начин обективно оценява основните експерти на участника, като поставя еднакъв брой точки и за опит в 2 и за опит в 9 обекта.

Касационната инстанция споделя извода на органа, приет за законосъобразен и от първоинстанционния съд в насока, че формулираната методика по посочения показател има незаконосъобразен характер, доколкото чрез него не се търси ниво на изпълнение чрез обективно сравняване на техническите предложения. От една страна подлежат на оценка по скала експертите от основния екип на участника, но при тълкуване на метода за формиране на оценка по този показател става ясно, че има хипотези, в които общината възложител поставя от по-голяма важност за качественото изпълнение на поръчката не дългогодишния професионален опит и участието в проекти на експертите от основния екип, а по-скоро наличието на допълнителни експерти, по отношение на които не се взема под внимание продължителността на техния професионален опит в съответната област, както и участието им в проекти. Ето защо се стига до извода, че при оценка на експертите от основния състав с най-голям брой точки /първа скала/ и предложени от участника двама допълнителни експерти, без значение техния професионален опит и участие в проекти, участникът ще получи 7 точки; същият брой точки той ще получи и ако експертите от основния му състав са получили най-нисък брой точки, но участникът е представил двама допълнителни експерти, също без значение техния професионален опит и участие в проекти. По този начин, макар и условно да се придава значение при оценяването на офертите на професионалния опит и участието в проекти на експертите от основния състав, възложителят задава по-голям брой точки при оценяването на участник, чиито експерти от основния състав дори и да са получили нисък брой точки, предвид представените двама допълнителни експерти, този участник получава същия брой точки – 7, т.

В тази връзка административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционния съд, че така изготвената методика за оценка по този показател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които разполагат с компетентен екип, покриващ изискванията за оценка по скала I, но не разполагат с допълнителни експерти.

На следващо място, съгласно документацията за участие изпълнителят следва да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване, който работен проект съдържа част ОВК. Възложителят обаче не е предвидил основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование (съгласно чл. 7, ал. 1, 2 и 7 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране) за изготвянето на част ОВК към работния проект. Оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК в тази хипотеза става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част "работен проект". Тъй като експертът обаче е допълнителен, а не сред основните, обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт за част ОВК /7 и 1 точки получават участници и без предложени допълнителни експерти, стига оценката на основните да допада в съответната скала/, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (част ОВК), което би следвало да е основание за отстраняване от участие в процедурата. Касаторът възразява, че като възложител не бил забранил на участниците да предлагат допълнителни експерти, в това число и в част ОВК. Показателите за оценка не можели да обхванат всички аспекти на изпълнението на поръчката. Достатъчно било участниците да декларират изпълнение в съответствие с изискванията на възложителя. Касационната инстанция приема, че изложените съображения не променят извода на органа, споделен от първоинстанционния съд. Възражението е общо и неоснователно: След като в т. 1. 5 от Техническата спецификация възложителят е изискал изпълнителят да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване в обхват: част ОВК/становище: - обяснителна записка и графична част, и при условие, че съгласно чл. 7, ал. 1, 2, 7 от ЗКАИИП всеки проектант предоставя проектантски услуги в съответствие с придобитата професионална квалификация, оферирането на допълнителен експерт за изготвяне на част ОВК в действителност става задължително и минимално изискване за изпълнение на поръчката в част "работен проект". Тъй като изискването не е поставено към участниците, методиката допуска оценка с точки на участници, които не покриват основна част от изпълнението /Част ОВК становище/.

На следващо място, неяснота създава и оценката при предложен допълнителен експерт в част "Проектно–сметна документация", при съобразяване на изискването предложените допълнителни експерти да не се покриват като функции с тези на основните, и разпоредбите на Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти от 21 май 2001 година, съгласно които към всяка част от проектната документация може да се изготви стойностна сметка на СМР от проектанта по съответната част. Възложителят изразява становище за липсва на припокриване, предвид факта, че този допълнителен експерт би обобщил вече направените сметки, но според съдебния състав дадените обяснения не могат да допълнят липсата на яснота в методиката за оценка.

Относно показател П2:

Вторият показател за оценка е "П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР". Скалата на показател П2 също е тристепенна - 30, 15 и 1 точки. За да бъде оценена една оферта с максимален брой точки по показател П2, техническото предложение на участника следва да допълва или превъзхожда изискванията на възложителя. Според органа, независимо от факта, че възложителят е описал по какъв начин се очаква дадено предложение да надгражда изискванията на техническата спецификация и документацията, както и че са включени определения на някой от термините, които биха могли да доведат до наличието на някаква неяснота от страна на участниците, комисията на възложителя на обществената поръчка следва да прецени доколко едно предложено мероприятие е по-благоприятно от друго (или най-благоприятното) при липса на обективни критерии, по които да извърши това. Най-високата оценка от 30 точки по показател П2 възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени няколко условия, описани с тирета в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълва или превъзхожда в 7 аспекта (условия).

Първото условие е офертите да съдържат "предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката". Касационната инстанция споделя приетия от първоинстанционния съд за правилен извод на административния орган в насока, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. Възложителят е изброил примерни технически параметри относно използването на материали, но изброяването е примерно и неизчерпателно, като това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват. В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от АС гр. Пловдив, че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Възложителят възразява, че в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими, поради което и начинът на оценяване е чрез експертна оценка. Касационната инстанция не споделя това възражение: В случая не се отрича оценяването на офертите чрез експертна оценка, а се констатира липсата на обективни показатели, които експертите да приложат при оценяването. Законосъобразен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд в насока, че така разписаният показател П2 противоречи на изискванията на ЗОП с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количество неопределими, което обосновава извод за нарушаване на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показателя П2 е техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор. Според документацията за участие качествен ефект "има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР". Касационната инстанция споделя извода, че така разписаното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Възражението на касатора, че в документацията е дадена дефиниция на понятието "качествен ефект" и при използване експертните знания на комисията, оценяването е при пълна яснота, е неоснователно. Дадената дефиниция съдържа понятия като "демонстрират" и "възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", като не въвежда категория на определяемост за участниците. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като "най-добра на пазара". Използването на изрази като "най-дребни детайли" не дава нужната информация необходима за обективна оценка. Това в действителност прави разписания критерий неясен и субективно оценим.

Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 е "за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта". И тук възложителят е дал дефиниция на понятието "добавена стойност" /както възразява касатора/, но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат (също субективна категория).

Петото кумулативно условие за получаване на максимална оценка по показател П2 е, "когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката (когато са направени такива предложения /ако е приложимо)." Възложителят не е изяснил дефиницията на понятията "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. "търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

По отношение на шестия критерий, касационната инстанция също споделя извода за въвеждането му при създаване на предпоставка за субективна оценка без възможност за следване на обективни показатели предвид използваните изрази: "максимално намаляване на вредното влияние", както и "биха повлияли качествено на резултата".

Касаторът възразява, че тълкуването на общоприети понятия, като "максимално намаляване на вредното влияние" и "биха повлияли качествено на резултата" не е необходимо, тъй като такива думи били носители на ноторно известна семантичност, която била общоприета в гражданския български език. Доколкото били използвани термини и специфични епитети от специализираната област на науката и техниката, същите били дефинирани. Касационната инстанция не споделя това възражение: Показателите включени в критериите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката, да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап на изпълнение на поръчката, като не дават неограничена свобода на избор и гарантират реална конкуренция. За да не дава неограничена свобода на избор и за да създава реална конкуренция, показателят трябва да е ясен, като по обективен начин въвежда свързаните с предмета на поръчката параметри/характеристики/единици, които ще подлежат на оценка, както и параметрите, в които ще се оценяват. Качеството на предложението дори и при поставени качествени, а не количествени показатели за оценка следва да бъде оценено максимално обективно, като в максимална степен се ограничи субективизма при поставяне на точките относно показателя за оценка. В този смисъл, без значение дали се използват общоупотребими в българския език думи или словосъчетания, или се дават дефиниции на понятия от специализирана област, указанията във връзка с изработената оценка следва да са по начин, че участниците в офертата преди подаването й да са наясно колко точки биха могли да получат по всеки показател и какво да предложат, за да получат максимален брой точки. Зададените общи изисквания за намаляване на вредното влияние, повлияване качеството на резултата и прочие, не дават такава възможност.

Седмото условие е "за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със CMР". Касационната инстанция споделя извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че това условие също създава възможност за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Единственото задължение, поставено от възложителя, е предложените мерки да се "отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР". Неяснотата на условието, създава предпоставка за субективното третиране на показателя от страна на комисията на възложителя.

На следващо място, законосъобразен е и изводът в насока, че възложителят е одобрил процесния критерий при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Възложителят е вместил в методиката си за оценка два текста, формулирани по различен начин, но с идентичен смисъл, като всеки от тях е основание за присъждане на съответния брой точки.

Касационната инстанция не споделя възраженията за касатора за немотивираност на обжалвания съдебен акт и необсъждане от страна на първоинстанционния съд на възраженията му, както и за избирателен анализ на фактите. Решението съдържа съображения по всеки констатиран от органа порок на методиката за оценка, като въз основа на тях е направен обоснован извод, че така създадената методика за оценка е неясна и объркваща, при липса на обективни оценъчни критерии, което означава липса на предвидимост при оценяването. Изводите се споделят от касационната инстанция изцяло.

Изписаната правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Второ нарушение е неправомерно отстраняване от страна на възложителя на участник /а именно "Меаца" ЕООД/. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 107 във връзка с чл. 65 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Доказателствено средство, относимо за установяване законосъобразността на акта в частта относно това нарушение е Протокол № 1 за дейността на комисията, назначена със Заповед № КО – 285/31.03.2017 година на кмета на община Крумовград за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание от 31.03.2017 година, с предмет на поръчката: "Избор на изпълнител за извършване на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ на обект жилищен блок, гр. Крумовград, ул. "Родопи" № 2, открито с решение № КО – 109 от 02.02.2017 година на кмета на община Крумовград, публикувана в регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален № 00467 – 2017 – 0017 от 02.02.2017 година. Протоколът не е приложен като доказателство по делото, но е публикуван на интернет страницата на община Крумовград като прикачен документ, файл "Протокол № 1 ИНЖЕНЕРИНГ БЛ.РОДОПИ 2.pdf".

Видно от текста на същия протокол, комисията е констатирала, че участникът "Меаца" ЕООД в представения ЕЕДОП е посочил и е представил копие на застраховка "Професионална отговорност" за дейността проектиране на името на подизпълнителя "Пе енд пе инженеринг" ЕООД. Според членовете на комисията тази застраховка е учредена в полза на подизпълнителя проектант и не може да обезпечи отговорността на участника "Меаца" ЕООД, което се явява трето лице спрямо застраховката. В допълнение, комисията не приема за доказан и критерия за подбор за наличие на опит в извършването на поне 1 услуга по проектиране, тъй като информацията, описана от участника "Меаца" ЕООД, касае услуга, изпълнена от подизпълнителя. Основният довод на комисията е, че доказването на критериите за подбор чрез подизпълнител не може да замести доказването им и от страна на изпълнителя.

За да направи извод за незаконосъобразно отстранен участник, административният орган е приел, че участникът "Меаца" ЕООД в представения ЕЕДОП е декларирал, че ще използва капацитета на трети лица, включително и за да изпълни критериите за подбор. Съответно изпълнителят "Меаца" ЕООД е декларирал подизпълнителя "Пе енд пе инженеринг" ЕООД, като е посочил дейностите, които ще бъдат изпълнени от подизпълнителя –изготвяне на технически проект по всички части; осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР. Подизпълнителят "Пе енд пе инженеринг" ЕООД от своя страна е представил декларация за съгласие, която също съдържа дейностите, които ще се изпълняват от подизпълнителя. Последният е попълнил ЕЕДОП. В част IV от същия е посочено наличието на застраховка "Професионална отговорност в проектирането", ведно с номера на застрахователната полица, застрахователната сума и срока на валидност. По-долу в ЕЕДОП-а подизпълнителят е декларирал изпълнението на идентичен договор за услуга "Изготвяне на инвестиционни проекти: Многопрофилна жилищна сграда "Младост", находяща се в гр. Крумовград, ул. "Александър Стамболийски" № 1 – трета категория", като е представено и удостоверение за добро изпълнение. В действителност, като критерий за подбор в процедурата възложителят е заложил наличието на застраховка "Професионална отговорност в проектирането", както и извършени сходни услуги /поне 1/. Правилен е изводът на административния орган обаче, че изпълнителят може да доказва професионална компетентност и опит /като критерии за подбор/ чрез подизпълнител, но спрямо него следва да се изпълни изискването за посочване на дела от поръчката, който ще изпълни. В тази насока при приложение на чл. 65, ал. 1 и чл. 66, ал. 1 и ал. 2 ЗОП изпълнителят доказва критерий за подбор чрез подизпълнител, като доказва, че подизпълнителят ще изпълнява този дял от поръчката /в случая проектиране и авторски надзор/, за изпълнението на който се изисква посочения критерий за подбор.

Съображенията на административния орган, приети от първоинстанционния съд се споделят изцяло от касационната инстанция.

Касационната инстанция е запозната с решението по адм. д. № 13852/2017 година по описа на ВАС, като изцяло споделя изложените в същото съображения обосноваващи извод, че съпоставката на чл. 65, ал. 2 ЗОП с чл. 63, пар. 1 от Директива 2014/24/ЕС, чиито изисквания съгласно пар. 3, т. 1 от ДР на ЗОП се въвеждат в закона, показва, че националният законодател е пропуснал от уредбата на специалното правило използването на чужд професионален опит като технически критерий, свързан с предварителния подбор при обществените поръчки за строителство и услуги /докато в чл. 58, пар. 4 и чл. 63, пар. 1 от директивата той е разгледан съвместно с критериите свързани с образованието и професионалната квалификация, то в чл. 65, ал. 2 ЗОП е уредена само професионалната квалификация/. Коректното тълкуване на нормата на чл. 65, ал. 2 ЗОП обаче, /в редакцията й преди изменението с ДВ-к 86/2018 година в сила от 01.03.2019 година/ налага тълкуването й в смисъл, че по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Изменението на разпоредбата в сила от 01.03.2019 година е именно в тази насока. За да направи този извод съдът съобразява и принципния характер на решение от 24.01.2018 година на СЕС по дело С – 616/2016 и С – 617/2016 г. В т. 42 от него е посочено, че когато прилага националното право и по-специално разпоредбите на закон, приети, за да се осигури транспонирането на дадена директива, националната юрисдикция тълкува националното си право доколкото е възможно в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне предвидения от нея резултат.

Като се позовава на практиката на СЕС /решение по дело С – 324/14 – т. 41 и т. 49, решение по дело С – 223/16/, както и на съдебната практика на Върховен административен съд по адм. д. № 6161/2017 година; 13852/2017 година/ и при анализ на приложимите правни норми във връзка с установените факти, касационният състав прави извод за правилност на обжалваното съдебно решение и в частта относно второто констатирано от ръководителя на управляващия орган нарушение:

ЗОП въвежда специални условия при използване на капацитет, който няма материален характер. Само материални и прехвърлими ресурси могат да се предоставят от трети лица на участници за конкретна процедура без третите лица да вземат участие в същата процедура. В чл. 65, ал. 2 ЗОП /в редакцията му преди изменението в сила от 01.03.2019 година/ е уреден случаят, при който може да се предостави чужд капацитет под формата на професионална компетентност. Императивното условие при него е лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията, задължително да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. При изложеното по-горе тълкуване на разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ЗОП, касационната инстанция прави извод, че при декларирано от подизпълнителя и от изпълнителя участие на първия в изпълнението на поръчката за дейностите проектиране и авторски надзор, изпълнителят може да доказва чрез този подизпълнител критерии за подбор като застраховка "Професионална отговорност в проектирането", както и извършени сходни услуги.

Следователно, участникът "Меаца" ЕООД е доказал, че отговаря на критериите за подбор (застраховката "Професионална отговорност" и опит) за изпълнение на дейностите проектиране и авторски надзор чрез подизпълнителя "Пе енд пе инженеринг" ЕООД, като незаконосъобразно е отстранен от участие. По този начин възложителят сериозно е понижил възможността за избор на най-конкурентната оферта.

Така изписаното и доказано от фактическа страна нарушение съответства на квалификацията по чл. 107 във връзка с чл. 65 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Съгласно чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на изискванията за подбор. Наличието на застраховка "Професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ", както и изискване за изпълнена поне услуга по проектиране, сходна на услугата, предмет на поръчката, са критерии за подбор по процесната поръчка, обявени от възложителя. Като незаконосъобразно е отстранил участник, който е доказал съответствие с критериите за подбор чрез подизпълнител поел ангажимент да изпълни частта, за която са необходими посочените критерии, възложителят е нарушил освен разпоредбата на чл. 107 ЗОП, и тази на чл. 65, ал. 2 ЗОП позволяваща използването на капацитета на трети лица.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора в обратен смисъл: Тълкуването на нормите на ЗОП в насока, че както изпълнителя, така и третото лице трябва да доказват съответствие с критериите за подбор, като не е възможно изпълнителят да доказва критерий за подбор чрез подизпълнител, а и самият той следва на самостоятелно основание да отговаря на критериите за подбор, без значение, че подизпълнителят ще изпълнява именно дела от поръчката за който се изисква критерия, не съответства на духа и целта на закона.

Пар. 2, т. 34 от ДР на ЗОП дава легална дефиниция на понятието "подизпълнител" и това е трето лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка. Законодателят безспорно определя подизпълнителят като трето лице /в смисъл лице различно от изпълнителя/, като го разграничава предвид прякото му участие да изпълни определен дял от предмета на поръчката. Съгласно чл. 66, ал. 2 ЗОП, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Неправилно възложителят приема, че "дял от поръчката" по смисъла на посочената норма и легалната дефиниция на понятието "подизпълнител" може да бъде само и единствено дробно число/ процент от същата, без да е възможно да се разграничават вида дейности, които подизпълнителят ще извършва. В този смисъл, при условие, че уговорката между изпълнителя и подизпълнителя е всеки от тях да извърши например 1/2 ид. ч. от обема на поръчката, в действителност, всеки от тях трябва да отговаря на всички изисквания за подбор, заложени в документацията. Но законодателят допуска изпълнителят да доказва критерий за подбор чрез трето лице /в това число и подизпълнител/. При непрехвърлим ресурс обаче /каквито в случая се явяват опита и професионалната компетентност/ доказването на критерий за подбор чрез трето лице е възможно единствено при участието на това лице в частта от поръчката, за изпълнението на която се изисква капацитета, какъвто е и настоящият случай. При поет ангажимент от подизпълнителя да изпълнява дейностите по проектиране и авторски надзор, няма пречка и е допустимо изпълнителят да доказва непрехвърлим капацитет за изпълнение на тези дейности чрез подизпълнителя, който ще ги изпълнява.

Правилен е изводът на АС гр. Пловдив, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незаконосъобразната методика за оценка на офертите има възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засяга бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. Незаконосъобразното отстраняване на участник от друга страна понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта, като засяга бюджета на общността с оглед преклудираната възможност за по-ефективно разходване на средствата от ЕСИФ.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че първото нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК; а второто нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към НОФК.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от двете нарушения по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 358 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключение договор за обществена поръчка.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите и незаконосъобразното отстраняване на участника "Меаца" ЕООД, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 1487, 04 лева, заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд