Решение № 12846 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4803/2018 г.

Решение № 12846 от 24.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4803/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на "Сакарела" ООД със седалище гр. Ямбол срещу решение № 51 от 01.03.2018 г. по адм. д. № 318/2017 г. Административен съд – гр. Ямбол, с което е отхвърлена жалбата на "Сакарела " ООД срещу заповед №ТУ/04 - 00023/13.10.2017 г. на кмета на община Ямбол, с която е наредено премахването на строеж – сграда № 7 съгласно схема към констативен протокол № 37 от 17.07.2017 г., изградена без строителни книжа и представляваща пристройка към западната фасада на производствена сграда с идентификатор № 87374.520.9. 6, изградена в имот идентификатор № 87374.520.9 и с което решение "Сакарела" ООД е осъдено да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а именно неправилна преценка на съда за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила относно ограничаване на правото на лицето за участие в административното производство. Твърди се и допуснати нарушения на съдопроизводствените правила относно недопускане на поискани свидетели за установяване на годината на построяване на спорната сграда досежно установяване на нейната търпимост или не. Иска оспореното решение да бъде отменено и отмяна на заповедта, алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане. Претендира разноски. Ответникът по касация кметът на община Ямбол изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Ямбол е приел, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Приел е, че при издаването на заповедта не са допуснати нарушения на материалния и процесуален закон, както и че същата е издадена от компетентен орган. Приел е, че не се касае за временен строеж по чл. 54 от ЗУТ и в тази връзка е неоснователно възражението на жалбоподателя. Приел е и че по делото не се твърди, че спорният строеж е търпим по § 16 от ПР на ЗУТ или по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като единствено в поставена задача на СТЕ жалбоподателят е поискал установяване на това обстоятелство. Приел е в тази връзка, че е в тежест на жалбоподателя да установи обстоятелствата релевантни за определяне на строежа като търпим и неподлежащ на премахване, но такива доказателства не са били ангажирани. Посочил е, че жалбоподателят не представя доказателства за това кога е извършен строежа, а ако се приеме твърдението на процесуалния представител, че сградата е извършена 2002 г. – 2003 г., то строежът не е търпим. Посочил е, че спорната сграда е изградена като пристройка към сграда с идентификатор № 87374.520.9. 6, за която има данни за преустройство и въвеждане в експлоатация през 2002 – 2004 г., поради което е приел, че има голяма вероятност спорната сграда № 7 също да е изградена в този период. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правилно Административен съд – гр. Ямбол е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който представлява пристройка към производствена сграда, собственост на дружеството жалбоподател. Строежът е индивидуализиран със съответните характеристики за височина, обем, площ и предназначение. За същия не са издадени разрешени за строеж и инвестиционен проект, което се установява и от приетата по делото СТЕ, както и че не се касае от представените по делото разрешения за строеж и удостоверения за въвеждане в експлоатация. Правилно съдът е приел и, че не са налице предпоставките процесният строеж да бъде определен като временен такъв по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗУТ. Правилно съдът е приел и че не са допуснати нарушения на процесуалните правила в административното производство, а възражението в касационната жалба за допуснати такива е неоснователно. Основателно е възражението на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а именно, че съдът не е изяснил спорни факти и обстоятелства от значение за това дали спорният строеж е търпим и съответно като такъв неподлежащ на премахване. Видно от приетата по делото СТЕ е, че вещото лице е посочило, че спорният строеж отговаря на предвижданията на ПУП и на правилата и нормите по устройство на територията и в тази връзка с оглед тези изисквания същият може да се квалифицира като търпим. Вещото лице обаче е посочило, че не може да каже кога е строеж спорният строеж, което е едно от условията по § 16 и § 127 за установяване на търпимост или не на строежа. Служебно задължение на съда е било да събере доказателства относно това кога е извършен строежът. Съдът не го е изпълнил, а в решението е обосновал изводите си на базата на догадки относно годината на построяване на обекта. Още повече, че жалбоподателят е поискал събиране на гласни доказателства за установяване на годината на построяване на сградата с оглед това, че имота е придобит от жалбоподателя през 2002 г., а има вероятност тези сгради да са построени преди това. Неправилно е позоваването на съда и на изявление на процесуалния представител на жалбоподателя от о. с. з. от 16.01.2018 г., тъй като и твърдението в него е под условия, че може да са строени 2002 г. – 2003 г., но не е сигурно. Съдът е следвало да допусне поисканите свидетели с оглед безспорното установяване на годината на построяване на сградата при наличието на противоречиви данни относно това. Посоченото представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, води до неправилност на решението, поради което същото следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Ямбол. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди събраните по делото доказателства и да събере такива за установяване на годината на построяване на спорната сграда с оглед установяване на обстоятелството дали процесният строеж е търпим или не. По искането за разноски пред настоящата инстанция следва да се произнесе Административен съд – гр. Ямбол при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,