Решение № 14147 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11019/2017 г.

Решение № 14147 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11019/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Провадия срещу решение № 1001 от 31.08.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-660 от 21.07.2017 г. С него е отменено решението му, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка, като процедурата е върната на етап оценяване на ценовите предложения на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение е оставено без уважение искането на касатора в настоящото производство, за възлагане на направените разноски, като на общината са възложени разноските, направени от жалбоподателя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Те са обосновани с твърдението, че оценителната комисия правилно е приложило методиката за оценка на ценовите предложения на участниците, като във формулата, по която те са оценявани е била заложена общата цена за изпълнение на обществената поръчка. В нея е била включена цената за изготвяне на инвестиционен проект, цена за изпълнение на СМР и цена за упражняване на авторски надзор по време на строителството. Това изискване било заложено в методиката, то отразявало волята на възложителя и било съответно на принципа за ефективност при разходване на публични средства и и на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми. По изложените съображения в касационната жалба, поддържани в съдебно заседание от процесуалния представител на кмета юрисконсулта Стойчева, касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се остави в сила крайният акт на възложителя. Ю. С. иска присъждане на разноски. Ответните страни по касация КЗК и "Мармет" АД, които са редовно призовани, не вземат становище по касационната жалба. Заинтересованата страна ДЗЗД "Провадия инженеринг 2017", също редовно призована, не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че спор по фактите между страните не е имало. Спорът е бил относно прилагането на методиката за оценка на ценовото предложение. От направения анализ е било установено, че в нея участва цената за изпълнение на СМР, а от протокола на оценителната комисия е установено, че при оценката е използвана общата цена, предложена от участниците, в която са включени трите отделни оценки, формиращи общата цена. Оценителната комисия като не е използвала формулата в утвърдената методика е допуснала съществено нарушение по чл. 56, ал. 2 ППЗОП. Това е рефлектирало върху законосъобразността на крайния акт на възложителя. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Провадия, действащ като възложител, с решение № 424 от 13.02.2017 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителството) за обновяване на енергийната ефективност на сградата на Общинската администрация - Провадия". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта и е оптимално съотношение качество/цена според чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Показателите за определяне на комплексната оценка са: срок за изработване на работен проект с относителна тежест от 10%, срок за изпълнение на СМР с тежест 15%, гаранционен срок за изпълнено СМР с тежест 10% и ценово предложение с тежест 65%. Офертата на участника, получила най-висока комплексна оценка се класира на първо място. В относимата за спора част от методиката за определяне на точките по показателя "Ц. предложение", съответно т. 4 - лист 95 от папка 1.1 от административната преписка, е посочено следното: максимален брой точки по показателя е 100; относителна тежест на показателя в комплексната оценка е 65%; оценката на офертите по показателя се изчислява по формулата: Оц= 1 (Dmin/Di) х 100, където: Di е предложената обща цена за изпълнение на СМР в лева без ДДС на съответния участник; Dmin е минималната предложена обща цена за изпълнение на СМР в лева, без ДДС, съгласно ценовите предложения на всички допуснати до оценка участници. Поставена е и забележка от възложителя относно границата на ценовото предложение, която е 1 091 000,86 лв., без ДДС. А. тя се надвишава това води до отстраняване на участника. За представяне на ценовото предложение възложителят е предвидил попълването на образец № 3, който е част от документацията за участие. В образец № 3 е посочено, че се предлага обща цена за изпълнение на поръчката в ... размер лева, без ДДС или ... лева с ДДС. С. три отделни точки съответно т. 1 - цена за изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект по всички части, с включени всички разходи на изпълнителя по изготвянето на проекта с цена в лв. без ДДС и съответно с ДДС; т. 2 - Цена за изпълнение на СМР с включени всички разходи на изпълнителя по строителство в лева без ДДС и с ДДС и т. 3 - Цена за упражняване на авторски надзор по време на строителството, с включени всички разходи на изпълнителя за извършване на авторски надзор в лв. без ДДС и в лв. с ДДС. От протокол № 3 от 26.06.2017 г. на оценителната комисия, помощен орган на възложителя, се установява, че след отваряне на ценовите предложения на участниците, допуснати до този етап, тя е извършила преценката по чл. 72, ал. 1 ЗОП за наличие на предложение, което е с 20 на сто по-благоприятно от това на останалите. Преценката е извършена върху общата цена, представляваща сбор от цената за изготвяне на инвестиционния проект, цена за изпълнение на СМР и цена за упражняване на авторски надзор. Върху така предложената обща цена на всичките ценови предложения е извършено и определянето на съответните точки. Определена е и комплексната оценка на всяка една оферта, представляваща сбор от оценката на техническото предложение, което се състои от три отделни подпоказатели, и това на ценовото предложение. Според получените точки на първо място е класирано дружеството ДЗЗД "Провадия инженеринг 2017" с комплексна оценка от 100 точки, а дружеството "Мармет" АД е класирано на пето място с комплексна оценка от 89,901 точки. Предложението на оценителната комисия до възложителя е възприето изцяло от него. Той е издал заповед № 1748 от 30.06.2017 г., с която е класирал участниците в процедурата и е определил за изпълнител класираният на първо място участник. Решението на възложителя е било обжалвано от класирания на пето място участник "Мармет" АД. Възраженията в жалбата до КЗК са били за допуснато нарушение от страна на оценителната комисия при оценяване на ценовото предложение на участниците. В жалбата си дружеството е посочило, че не е била спазена зададената в методиката формула за неговата оценка, а точките са определяни според общата цена, представляваща сбора от трите отделни елемента, посочени в образец № 3 - ценовото предложение. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата от етапа на оценяване на ценовите предложения. За да постанови този резултат КЗК, след подробно описание на фактите по спора, свързани с методиката за оценка на ценовите предложения на участниците, част от документацията на обществената поръчка, ценовите предложения на жалбоподателя и това на класирания на първо място участник, включително и на класираните останали участници до пето място, работата на оценителната комисия, отразена в протоколите й, е направила правен извод, че оценителната комисия е допуснала нарушение по чл. 56, ал. 2 ППЗОП. Тя не се е съобразила с влязлата в законна сила документация за участие, в която е посочен начинът на оценяване на ценовите предложения на участниците. По недопустим начин е изменила методиката на възложителя в тази й част, поради което КЗК е отменила решението на възложителя, с което той е възприел изцяло доклада на помощния си орган и предложенията му. В изпълнение на разпоредбата на чл. 218 АПК настоящият състав на Върховния административен съд намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо, а при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и на материалния закон. Касационната жалба на кмета на община Провадия, действащ като възложител, е неоснователна. Възраженията в нея са, че КЗК не е обсъдила всички факти и обстоятелства по провеждането на обществената поръчка, поради което е достигнала до неправилен извод, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение на обявената методика, при оценяване на ценовите оферти на участниците. Твърди се, че ценовите предложения е следвало да се оценява в тяхната цялост, като сбор от трите цени, които го формират - от цената за изготвяне на инвестиционния проект, цена за изпълнение на СМР и цена за упражняване на авторски надзор. Твърденията са неоснователни и се опровергават от фактите по делото. Безспорно е, че КЗК е описала подробно фактическата обстановка, по която между страните няма спор. Не се спори относно това, че помощният орган на възложителя при оценяване на ценовите предложения е използвал общата цена, с включените в нея три отделни елемента, а не само цената за извършването на СМР. Както в становището си пред КЗК, така и в касационната жалба възложителят продължава да твърди, че в методиката за оценка на ценовите предложения е включена общата цена, а не само тази за извършването на СМР - вторият елемент от образец № 3, формиращ общата цена. Твърдение е невярно и се опровергава от заложената формула в методиката и числата, които следва да бъдат заместени в нея, посочени вече. Както вече се каза, според методиката Оц= 1 (Dmin/Di) х 100, където: Di е предложената обща цена за изпълнение на СМР в лева без ДДС на съответния участник; Dmin е минималната предложена обща цена за изпълнение на СМР в лева, без ДДС, съгласно ценовите предложения на всички допуснати до оценка участници. Изборът на методика и заложените формули за оценка са в оперативната самостоятелност на възложителя. Възможно е възложителят да е считал, че ценовите предложения трябва да се оценяват според общата предложена цена, включваща и трите отделни елементи, които я формират, което е логично. Възможно е освен това, да не е бил наясно със заложения начин в методиката за оценка на ценовите предложения, но всичките тези неясноти не могат да заличат написаното в методиката, посочено вече по-горе. Оценката на ценовите предложения е следвало да се направи по зададената формула в методиката, която като необжалвана е влязла в сила и е станала задължителна за изпълнение не само от помощния орган на възложителя, но и от участниците. Според чл. 70, ал. 7, т. 3 и б. "а" от нея в ЗОП законодателят е посочил, че методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване. Това дава възможност на участниците да изработят ценовите си предложения така, че да получат възможно най-висока оценка, съответно да бъдат и обявени за изпълнители. С промяната на методиката в хода на оценяването това законово регламентирано правило се нарушава. Безспорен е фактът, че така заложените от законодателя изисквания са спазени от възложителя при определяне на методиката в релевантната й част, но е безспорен и фактът, че частта от методиката при определяне на оценката на ценовите предложения е нарушена от страна на помощния му орган. Така допуснатото нарушение е съществено, защото оценяването на ценовите предложения е незаконосъобразно и вероятно при спазването на зададената формула в методиката, при оценката на ценовите оферти на участниците, точките които те биха получили, вероятно ще са други, защото числата във зададената формула ще са различни от тези, използвани от оценителната комисия. Това най-вероятно ще доведе до различно класиране от извършеното, защото комплексните оценки ще бъдат променени. В допълнение следва да се посочи, че при новото оценяване на ценовите предложения на участниците, след връщане на процедурата на този етап, оценителната комисия ще следва да направи отново преценката по чл. 72, ал. 1 ЗОП относно наличието на предложение, което е с 20 на сто по-благоприятно от това на останалите, защото предходната преценка е направена въз основа на общата цена за изпълнение, а не само на цената на СМР - елемент 2 от образец № 3. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК, като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Искането на касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение