Решение № 11799 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10041/2023 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от директора на Регионална здравна инспекция Враца, със седалище и адрес на управление гр. Враца, [улица]Д. Димов, приподписана от адв. С. Генова от Адвокатска колегия - Враца, срещу решение 904 от 21.09.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка, вх. КЗК-529/530/2023 г., с което с което по подадената жалба от Д. Д. Д. 1 ООД, на основание чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП е установена незаконосъобразност на Решение D24616964 от 19.06.2023 г. на директора на Регионална здравна инспекция Враца (РЗИ-Враца) за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за организиране и прилагане на дезинсекционни мероприятия за контрол на комарните популации на територията на област Враца през 2023 г. с оглед на превенция на риска от бедствия и ограничаване на рисковете за общественото здраве, открита с Решение F367748 от 27.04.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 05006-2023-0002.Със същото решение и с оглед на установената незаконосъобразност на цитираното решение на възложителя, на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП, в т. 2 от диспозитива е наложена санкция на Регионална здравна инспекция Враца в размер на 3 312, 50 лв. без ДДС, която сума представлява пет на сто от общата стойност (66 250, 00 лева без ДДС) на сключения договор, между РЗИ-Враца и ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ ООД В касационната жалба обстоятелствено са наведени доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно, като съществото на доводите следва да бъдат отнесено към касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, а именно че е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основно се твърди, че КЗК е следвало да прецени, че техническото предложение на избрания изпълнител на обществената поръчка ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ съдържа всички минимално изискуеми елементи, съгласно документацията за участие и съответства на поставените изисквания към съдържанието на офертите. Отделно са релевирани доводи за незаконосъобразност на наложената санкция. По развити подробно в жалбата доводи претендира обжалваното решение да бъде отменено. Прави принципно възражения за прекомерност на прекомерност на претендираното възнаграждение на ответната страна като моли същото да бъде съобразено с Наредба 1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Жалбоподателят директора на Регионална здравна инспекция Враца, редовно призован, не се явява представител. Ответникът Д.Д.Д.-1 ООД, редовно призован, не се представлява.По делото е постъпило становище по касационната жалба оспорва така подадената касационна жалба. Счита се, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция, представляващи платено адвокатско възнаграждение.Представя списък на разноските съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответникът ДДД Експерт Контрол ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответникът ДДД Груп Дезинфекционна станция ООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането ѝ е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ е образувано във връзка с връзка с подадена от страна на Д. Д. Д. -1 ООД срещу Решение D24616964 от 19.06.2023 г. на директора на Регионална здравна инспекция Враца за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. За до постанови обжалваното решение, предмет на настоящото дело, КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 196, ал. 3 ЗОП и обхвата на дефинирания от ЗОП контрол, който следва да извърши. КЗК е преценила като основателни всички доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, с което ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ е определен за изпълнител по процесната обществена поръчка, като е изложила подробни мотиви с които приела, че при извършената проверка и направена съпоставка между отделните елементи на техническото предложение (методологията за изпълнение и списъка за използваните препарати) и разрешението за ползване за съответните биоциди, издадени от Министерство на здравеопазването се установява, че предложението на класирания на първо място участник не отговаря на техническата спецификация, тъй като са посочени препарати (Ефциметрин 10 ЕК), чиито начин на разреждане противоречи на Разрешението за пускане на пазара и на представения от участника списък. Налице са и противоречия между отделните документи в офертата/елементи на техническото предложение методология и списък, касаещи начина на изпълнение и използваните препарати за това. На първо място, след като се е запознала с техническата оферта на ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ е взела предвид изискванията на възложителя, КЗК е установила, че в методологията за изпълнение, Ротрин 100 не е посочен, като използван препарат. Приела за установено, че препаратите Микрозин и Ефциметрин 10 ЕК които са посочени в методологията, които ще се използват при изпълнението на предмета на поръчката, приложен в списъка с препарати, като част от оферта на класирания на първо място участник, но не са описани със съответните реквизити, а именно: номер на разрешението за предоставяне на пазара на биоцид и дата на издаване, търговско наименование на биоцида, начин на прилагане, вкл. разходна норма за вида вредител, наименование и адрес на лицето, което предоставя на пазара биоцида). Комисията е преценила, че по отношение на биоцида Ефциметрин 10 ЕК също не е посочен в списъка с препаратите, които ще бъдат използвани при изпълнението на процесната обществена поръчка. Приела е, че посоченото в методологията относно начина на използване и разреждане на този биоцид противоречи на Разрешение за пускане на пазара 0739-2/26.09.2009 г. за биоцид Ефциметрин 10 ЕК. В това Разрешение е посочено, че препаратът е емулсионен концентрат и се прилага чрез пръскане на повърхностите на открито, срещу комари като студен аерозол в съотношение: 200 мл. препарат в 10 л. вода, концентрацията на работния разтвор по активно вещество е 0. 2 %, а разходна норма: 20 л. /дка. С оглед на това, Комисията приела за основателни твърденията на жалбоподателя, че в офертата на класираният на първо място участник са налице несъответствията с т. 4.1. от влязлата в сила документация. За втората част от обсъжданите доводи на Комисията представената "Методология на работа - организация за изпълнение на поръчката" от участника ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ ООД, изрично е посочено, че: При обработката на площите ще използваме биоцидни препарати, които са снабдени с разрешение за пускане на пазара, издадено от Министерство на здравеопазването или упълномощено от него длъжностно лице по реда на глава IV от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси или по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди (ОВ, L 167 от 27.06.2012 г.), при спазване на условията на издаденото разрешение и на изискванията, посочени на етикета и в информационния лист за безопасност;... Стриктно ще спазваме разпоредбите на нормативните актове, регламентиращи дейностите от обхвата на настоящата услуга.... Всички материали ще бъдат използвани, съгласно изискванията и инструкциите на производителя и Разрешителните за тяхната употреба". В тази връзка Комисията е анализирала съдържанието на документацията за участие в обществената поръчка и извършената преценка на заявеното участника, че изпълнението на предмета на поръчката ще бъде съобразено с изискванията на възложителя, със съответните приложими нормативни актове, цитирани по-горе, както и с издадените Разрешителни за употреба на използваните препарати, решаващия орган е приел, че това не санира допуснатите в офертата пороци, тъй като е налице разминаване и противоречие в информацията относно използваните препарати и тяхната разходна норма. Поради това Комисията за защита на конкуренцията е направила извод, че комисията на възложителя не е извършила надлежна проверка относно съответствието на техническото предложение на ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ ООД с предварително обявените условия. На последно място Комисията е намерила за основателни и изложените в жалбата аргументи и при извършената съпоставка на разписаните допустими дози в Разрешение 2443-1/20.09.2018 г. и посоченото в списъка на участника е посочена по-ниска доза (при замърсени води) от предписаната в разрешението (при висока плътност), издадено от Министерство на здравеопазването е налице несъответствие на съдържанието на методологията с условията на използването и прилагането на препарата, разписано в издаденото разрешение от Министерство на здравеопазването. По тези съображения КЗК е приела, че процесното решение за определяне на изпълнител се явява незаконосъобразно. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Противно на твърдението на жалбоподателя, при съобразяване с визираните в чл. 196, ал. 3 ЗОП правомощия, КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на оспорения пред нея акт. Проверката се е ограничила до преценка за мотивираност на становището на помощния орган на възложителя, относно съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник и определен за изпълнител на обществената поръчка. Комисията е изложила относими съображения към всяка една от констатациите на помощния орган на възложителя, обективирани в протокол 2 от 16.06.2023 год. и като ги е съпоставила с конкретното съдържание на офертата на ДДД ГРУП ДЕЗИНФЕКЦИОННА СТАНЦИЯ ООД, е извършила дължимата преценка за основателността на жалбата. Изводите на КЗК се споделят от настоящата инстанция, понастоящем не са налице доводи и доказателства, които да налагат промяна на тези изводи, поради което по отношение на тях на основание чл. 221, ал. 2 изр. второ АПК съдът препраща към мотивите в решението на КЗК. Решението на КЗК в частта, в която е наложена санкцията е правилно, тъй като е постановено в съответствие с разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗОП. В случая, на чл. 205, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, по искане на възложителя, с Определение 692 от 13.07.2023 г., Комисията за защита на конкуренцията е допуснала предварително изпълнение Решение D24616964 от 19.06.2023 г. на директора на РЗИ - Враца за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка. Определението на КЗК не е обжалвано пред Върховния административен съд. В хипотезата на цитираната правна норма е предвидено, че Комисията за защита на конкуренцията установява незаконосъобразност на решението и налага санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. " В случая е безспорно, че е допуснато предварително изпълнение на решението, в резултат на което е сключен договор, като е налице и последната предпоставка от разпоредбата е нарушението да е засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Предпоставките на разпоредбата, наличието на които трябва да е кумулативно, са преценени правилно от КЗК, която въз основа на фактическото установяване и правни изводи е приела, че Д.Д.Д.-1 ООД след като е класиран на второ място е засегнато в смисъла на разпоредбата на чл. 205, ал. 5 от ЗОП. Поради което, Комисията за защита на конкуренцията е наложила на Регионална здравна инспекция - Враца имуществена санкция в размер на 3 312, 50 лв. (три хиляди триста и дванадесет лева и петдесет стотинки) без ДДС, която сума представлява пет на сто от общата стойност (66 250, 00 лева без ДДС) на сключения договор. При този изход на делото и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника Д.Д.Д.-1 ООД, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК. Претендираните разноски посочени в списъка по чл. 80 от ГПК в размер на 7247.00 лв. за адвокатско възнаграждение по договор за правни услуги, в който е отбелязано, че същите са заплатени в брой. Процесуалният представител на директора на Регионална здравна инспекция - Враца е направил възражение за прекомерност в касационната жалба. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК ако заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност, по искане на страната съдът може да присъди по-нисък размер, но не по-малко от минималния размер по чл. 36 от Закона за адвокатурата, респ. Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая съдът приема, че в съответствие с фактическата и правна сложност обуславят присъждане на по-нисък размер от 3000.00 (три хиляди) лева, като бъде осъдена Регионална здравна инспекция - Враца да ги заплати на Д.Д.Д.-1 ООД. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение