Решение № 6332 от 13.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Африт ЕООД, с адрес гр. София [улица]представлявано от управителя Е., чрез процесуалния й представител адвокат Е. Каменов от Адвокатска колегия София, срещу решение Решение 346 от 06.04.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка, вх. КЗК-201/16.03.2023 г. с което на основание чл. и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение с вх. ВХР 470/13.03.2023 г. подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение D21636686/02.03.2023 г. на кмета на община Велико Търново за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на подготвителни дейности от проект За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи. Процедурата е открита с Решение F306482/12.12.2022 г. на възложителя, под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00073-2022-0085. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят - Африт ЕООД, гр. София, редовно призован, представлява се от адв. Т. Исьова от Адвокатска колегия София, която излага становище за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по подробно изложените съображения в касационната жалба. Представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК за които претендира да бъдат присъдени с постановяване на съдебния акт. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Ответната страна кмета на община Велико Търново, редовно призован. Представлява се от адв. П. Семерджиев от Адвокатска колегия Хасково, който заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Постъпил и приет по делото писмен отговор на касационната жалба който се подържа от процесуалния представител на кмета на община Велико Търново в се което оспорва касационната жалба. Изложени са подробни съображения за нейната неоснователност и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски за които представя списък за разноските и доказателства за тяхното заплащане. Ответната страна Еко логистик А ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което същата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП по подадена жалба от Африт ЕООД, гр. София срещу решение от 02.03.2023 г. на кмета на община Велико Търново (същото е със системен номер в ЦАИС ЕОП D21636686/02.03.2023 г.) за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, открита с Решение F306482/12.12.2022 г. на възложителя, под уникален номер в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) 00073-2022-0085. С решението на възложителя на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е издал оспореното решение с което за изпълнител на обществената поръчка е определен участника Еко логистика А ЕООД. Със същото решение, участникът Африт ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП за това, че е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и е неподходяща, по смисъла на § 2, т. 25, предложение първо от ДР на ЗОП. Жалбоподателят е оспорил законосъобразността на издаденото решение с доводи, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради това, че е изпълнил всички изисквания и указания на възложителя, предварително обявени от него в Документацията за участие в процедурата. КЗК преценила жалбата за допустима, която разгледала по същество. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. С оспореното решение на Комисията е оставена без уважение жалбата на от Африт ЕООД срещу Решение D21636686/02.03.2023 г. на кмета на община Велико Търново за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, както и искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С решението, на Африт ЕООД, е възложено да заплати на община Велико Търново разноски в размер на 2500.00 лв. В производството пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на атакуваното решение на възложителя, в т. ч. приложената към техническото предложение на касатора за изпълнение на седемте предвидени и изрично регламентирани за изпълнение дейности, съгласно утвърдената и влязла в сила документация. В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните, релевантни за спора обстоятелства: С решение F306482/12.12.2022 г. на възложителя е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на подготвителни дейности от проект "За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи". Решението е публикувано в ЦАИС ЕОП на 16.12.2022 г. Поръчката е под уникален номер в регистъра на ЦАИС ЕОП 00073-2022-0085. С Решението са одобрени обявлението и документацията. В раздел VІ. Обхват на работата в който са включени седем дейности, а именно: Дейност 1) Проучване за запознатостта и нагласите на населението, относно основни замърсители на въздуха, данни за въздействието на замърсяването, във връзка с планирани мерки за подмяна на стационарни индивидуални и многофамилни домакински устройства на твърдо гориво; Дейност 2) Изготвяне на анализ на ситуацията по отношение на видовете отопление по райони/квартали и населени места, степента на замърсяване от тях и цялостна концепция за възможностите за преминаване към алтернативни форми на отопление; Дейност 3) Разработване на механизъм, отчитащ приходите от предаване на заменените отоплителни устройства на лица, регистрирани за третиране на отпадъци от черни и цветни метали съгласно Закона за управление на отпадъците; Дейност 4) Определяне на механизъм за осигуряване на приоритетност на кандидатите за подмяна на уреди за отопление на твърдо гориво с екологични алтернативи; Дейност 5) Преглед на приложимостта в съответствие с насоките на ПОС 2021-2027 на механизъм за подмяна на отоплителни устройства актуализация и разработване на план за изпълнение на мерки за намаляване замърсяването на АВ с ФПЧ10 и NOx, в т.ч. приоритизация на инвестициите в алтернативни форми на отопление, единични цени за единица продукт или за отопление на кубичен метър за избраните алтернативни форми на отопление, визия за подхода за изпълнение на мерките и проект за изпълнение на мерките; Дейност 6) Изготвяне на средни/пределни цени за единица продукт за различните алтернативни форми за отопление; Дейност 7) Изготвяне на документи за проектно предложение с цел подаването му за финансиране по процедурата. Съдържание на офертата на одобрената документация, е посочено, че дейностите следва да бъдат разработени от участниците по поръчката, в рамките на техническо предложение, по утвърден Образец 1 към модул Техническо предложение от групата с изисквания, като в изрично е указано, че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите, съгласно обявлението, раздел IV. 2. 6 и с проекта на договор. Видно от доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП, отразяващ резултатите от действията на назначената от възложителя, оценителна комисия, обективирани в четири протокола от нейната работа, за участие в процедурата са подадени оферти от двама участници Еко логистик А ЕООД и Африт ЕООД, отговарящи на изискванията за подбор, въведени от възложителя. Видно от протокол 3, при разглеждането на така предложените от касатора въпроси които ще бъдат включени в анкетата, с цел набавяне на информация в поддейност 3 Разработване на анкетни карти, която е част от Дейност 1, описана подробна по-горе, сред избраните въпроси посочени в техническата спецификация не е предвидил такъв, касаещ получаване на информация за алтернативни форми на отоплението. С оглед предмета на същата дейност, проучване на нагласите на населението във връзка с планирани мерки за подмяна на устройство на твърдо гориво, както и предвид целта на дейността придобиване на ясна информация относно предпочитаните алтернативни форми на отопление на бъдещите ползватели, така посоченото детайлно проучване относно видовете алтернативни отоплителни устройства, не следва да се извършва в последствие, а да се направи при анкетирането чрез включване в анкетната карта с цел получаване на информация от потребителите относно предпочитаната форма на отопление. В тази връзка, липсата на информация за предпочитаната форма на алтернативно отопление не дава представа за нагласите като цяло, каквато е целта на дейност 1. Отделно от това, липсата на тази информация, е в несъответствие със следното изискване на възложителя, дадено на стр.3 от Техническата спецификация: Анализът на резултатите от анкетните карти трябва да даде информация за насочване на инвестициите както общо, така и по квартали и населени места. В зависимост от броя получени анкетни карти, трябва да се направят изводи за броя на домакинствата/жилищата, към които ще бъдат насочени основните дейности и да се определят разходите за подмяна на отоплителните уреди. Въз основа на данните за брой членове в домакинството трябва да се установят по-големите емитери на замърсители, вкл. по квартали и енергийната интензивност. Данните за предпочитаните алтернативни форми за отопление трябва да бъдат анализирани от гледна точка на налични технически възможности, ефективност, целесъобразност, норма на рентабилност и принос към подобряване на КАВ. По тези, подробно изложени в протокол 3 и доклада, съставен за работата на оценителната комисия съображения, е направен извод, че липсата на тази информация би компрометирала бъдещата информация за насочване на инвестициите, за насочване на основните дейности по подмяна на устройства, за определяне на разходите за подмяна, както и за налични технически възможности, ефективност, целесъобразност, норма на рентабилност и принос към подобряване на качеството на атмосферния въздух, а оттам и предложението за изпълнение на поръчката на участника не отговаря на предварително обявените от възложителя условия на документацията за участие, във връзка с което е предложено отстраняването му от участие в процедурата. Наред с горното, по отношение на техническото предложения на участника Еко логистик А ЕООД помощният орган обосновано приема, че отговарят на минималните изисквания на възложителя, включително с оглед утвърдените в документацията изисквания относно работната програма и конкретното съдържание на офертите на тези участници. Така, въз основа утвърдения на 02.03.2023 г., доклад за работата на помощния орган и на основание чл. 106, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60, ал. 1от ППЗОП, възложителят приема атакуваното пред КЗК решение, с което е обявено класирането на участниците по обществената поръчка и за изпълнител е определен класираният на първо място участник Еко Логистик А ЕООД. Със същото решение на възложителя, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП е отстранил участника Африт ЕООД, за това че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и е неподходяща, по смисъла на §2, т.25, предл. първо от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП ДР на ЗОП, като са възприети съображенията, обективирани в протоколите, съставени за работата на оценителната комисия. С оглед установеното от фактическа страна, обосновани и в съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, във връзка с § 2, т. 25 ДР ЗОП, са формираните от КЗК изводи за законосъобразно отстраняване на касатора от участие в процедурата. В оспореното решение, Комисията за защита на конкуренцията е извършила подробен анализ на съдържанието на представеното от Африт ЕООД, техническо предложение по прецесната Дейност 1, поради което действително налага извода, че в нея липсва информация относно изискването на възложителя за набиране на данни от анкетираните, за предпочитана алтернативна форма на отопление, които според предварително обявените от документацията за участие, които условия, са изискуема част от поддейност 3 Разработване на анкетни карти. Същите са ясно формулиран от възложителя като описание на изисканата информация, която е необходима предпоставка за преминаване към следващите дейности по предмета на процедурата , доколкото всяка една от дейностите са обвързани една с друга и за всяка е необходимо задължително условие за преминаване към следващата дейност, което обуславя и цялостното изпълнение на предмета на поръчката. Следователно, правилно с оглед разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 1 и ал. 3, т. 1, б. "б" ППЗОП и предварително обявените от възложителя условия по т. 1. 3. от раздел VI на документацията, по отношение на третия елемент от работната програма, като необходима част от всяка оферта, предложението на касатора е преценено от възложителя, а на по-късен етап - и от КЗК, като неподходящо по смисъла на § 2, т. 25 ДР ЗОП, при което участникът е отстранен от участие в процедурата. Предвид съдържанието на техническото предложение, посечено с офертата на дружеството и констатираните в нея липси за възложителя е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП за неговото отстраняване, доколкото липсата на част от реквизитите на поддейност 3, който е задължителен елемент от Дейност 1 влече непълнота предложеното от участника анкетиране, а оттам и на техническото му предложение за изпълнение на поръчката. В тази връзка, правилно в атакуваното решение на Комисията е отбелязано, че липсата на информация за предпочитана алтернативна форма на отопление ще компрометира бъдещата информация за насочване на инвестициите, за насочване на основните средства по подмяна на устройства, за определяне на разходите за подмяна, както и за налични технически възможности, ефективност, целесъобразност норма на рентабилност и принос към подобряване качеството на атмосферния въздух, поради което и следва да бъде съобразено в пълна степен с изискванията на документацията, в нейната цялост. Предвид констатираното от помощния орган на възложителя, а впоследствие установено и от КЗК, несъобразяване на касатора с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в тяхната цялост и пълнота, съдът приема за законосъобразно отстраняването на Африт ЕООД от участие в процедурата, при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, във връзка с § 2, т. 25 ДР ЗОП. Следва да се посочи, че установената непълнота на предложеното от касатора техническото предложение по Дейност 1 представлява самостоятелно и достатъчно основание за отстраняването му от участие в процедурата, поради което не намират основание оплакванията, че КЗК, игнорирайки други части от съдържанието на техническото предложение се концентрира само върху една от описаните в дейности, обосновавайки отстраняването на участника. В мотивите на атакуваното решение са обективирани подробни съображения в подкрепа на направените констатации за липсата на задължителни реквизити от дейност поддейност 3, която е част от Дейност 1, доколкото същата е определяща за съставянето на целия бюджет на поръчката, важността й по отношение на качеството и ефективността на извършването на останалите дейности е съществена, а начинът на изпълнението й е определящо за целия проект. Следователно, правилни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя обосновано констатира, че в техническото предложение на Акиф ЕООД има само формално посочване на методи за извършване на анкетирането контрол и не се съдържа разработка на прилагането им при отчитане на конкретния предмет на процесната обществена поръчка. Във връзка с твърденията в касационната жалба следва да се отбележи, че не намират фактическа и правна опора и възраженията на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на КЗК по отношение на липсата на основания за отстраняване от процедурата, на определения за изпълнител и класирания на първо място участник. Следва да бъдат споделени съображенията на КЗК, с които е приела за неоснователно възражението за липса на мотиви за обявеното класиране с което е избран за изпълнител на обществената поръчка. Атакувания акт на възложителя по процесната процедура е законосъобразен, защото в приложения към него Доклад на помощния орган, както и протоколите на които се основава, са прецизно описани всяко от отделните действия на назначената от възложителя комисия в тяхната хронологична последователност, констатациите и формираните от нея заключения и решения. В случая всяко от тези действия е надлежно подробно отразено в доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП, поради което е спазено изискването на чл. 67, ал. 6 от ППЗОП. Възложителят няма задължение в решението си да преповтаря констатациите на помощния орган, при положение че ги приема без възражения. Настоящият съдебен състав констатира, че в касационната жалба по същество не са изложени нови, различни от направените пред КЗК възражения, които да налагат подробното им обсъждане. Съставът споделя напълно подробните, при това обосновани и законосъобразни, мотиви на КЗК, които приема за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение предвид възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. По изложените съображения, настоящият състав счита, че касационната жалба е неоснователна и при липсата на отменителни основания, оспореното решение на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, подадена от Африт ЕООД, неоснователно е предявеното от процесуалния й представител искане за присъждане на разноските за производствата пред КЗК и Върховния административен съд. Следва да бъдат уважени При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна кмета на община Велико Търново, за присъждане на присъждане на разноски представляващи адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред Върховния административен съд заплатена по банков път е основателно. Същото е направено своевременно и доказано в размер на 5000.00 лева, представляващи установени по представените по делото договор и платежно нареждане, направени от ответната страна, разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство, както и е представен списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. Противопоставеното от пълномощника на Африт ЕООД възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане в постъпилото по делото становище по касационнта жалба от процесуалния представител на ответната страна Еко логистик А ЕООД за присъждане на разноски в настоящото производство е неоснователно. По делото липсват доказателства за заплащане на разноски от дружеството. Водим от горното и на основание чл. 216 он ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,