Решение № 5477 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 688/2021 г.

Решение № 5477 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 688/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. срещу Решение № 711 от 4.11.2020 г. по адм. дело № 461/2020 г. на Административен съд – Плевен, с което по жалба на община Плевен е отменено негово Решение от 22.05.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Плевен в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор № ИРО-2288/03.07.2018 г. с изпълнител "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД на стойност 25 985, 00 лева без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Твърди, че съдът е стигнал до неправилно заключение за липса на извършени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващи незаконосъобразно изменение техническата спецификация и незаконосъобразно изменение на техническото предложение на избрания за изпълнител участник – нарушения, приети в оспорения административен акт като основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че в оспорения административен акт действително е допусната неточност в цитирането на заложените в техническата спецификация изисквания и вместо "Windows 10, Office Proffesional" е посочено "Windows 10 и Office 2016", но това не променя извода за съществено изменение на техническата спецификация чрез направеното от възложителя разяснение, с което се въвежда допълнително изискване към предмета на доставката. Излага съображения за същностно различие между отделните версии на Windows 10, проявяващо се в тяхната функционалност и цена на пазара, което е видно от общодостъпната информация в Интернет. По тази причина изискването за инсталиране на Windows 10 Professional стеснява кръга от потенциални участници в процедурата и представлява основание за удължаване на срока за подаване на оферти съгласно правилото на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. По отношение на второто нарушение – сключване на договор с изпълнител, на когото е позволено да измени техническото си предложение в хода на процедурата, по аналогични съображения касаторът твърди, че има съществена разлика между първоначално подаденото техническо предложение и допълнително представеното разяснение от участника, поради което и изменението на офертата на участника е недопустимо и представлява нарушение на ЗОП. Излага доводи за неправилност на решението и в частта за разноските. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, за което представя списък.

Ответникът – община Плевен, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение от 22.05.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Плевен в размер на 25 % върху допустимите разходи, финансирани по ОПОС по договор № ИРО-2288/3.07.2018 г. с изпълнител "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД на стойност 25 985, 00 лева без ДДС. Административният акт е изпратен на бенефициера с писмо изх. № 1-006-0004-2-323/22.05.2020 г.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Плевен е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № Д-34-5/18.01.2017 г. по процедура за подбор на проекти № BG16 M10 P002-1. 006 "Изпълнение на ранни ВиК проекти", приоритетна ос "Води", с рег. № BG16 M10 P002-1. 006-0004-C01, проектно предложение № BG16 M10 P002-1. 006-0004. Предоставената БФП е в максимален размер до 87 911 636, 37 лева.

За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на компютърна техника и обзавеждане за нуждите на ЗИП по проект: Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия", с две обособени позиции. По обособена позиция (ОП) 1 е сключен договор за доставка № ПРО-2288/03.07.2018 г. на стойност 25 985, 00 лева без ДДС (31 182, 00 лева с ДДС) със "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1, вр. чл. 33, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9. 1, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности);

1. нарушение на чл. 104, ал. 5 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирано като нередност по т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За първата нередност е приложен процентен показател 10 %, а за втората – 25 %. При съобразяване с принципа за некумулиране на процентните показатели финансовата корекция е определена в размер на 25 % върху допустимите разходи по договора, финансирани от ЕСИФ.

От правна страна съдът е обосновал извод, че констатациите на административния орган в частта относно първата нередност не отговарят на обективната истина, което препятства дължимия съдебен контрол.

В административния акт се сочи, че първото нарушение се изразява в това, че в техническата спецификация по ОП 1 в частта й по точки 1. 1 и 1. 2 първоначално възложителят е заложил изискване, касаещо операционната система и офис пакет - "Windows 10 и Office 2016", без да е уточнено, че става въпрос за версия Professional. С даденото разяснение е посочено, че изискуемите версии са "MS Windows 10 Professional и MS Office 2016 Professional". Според административния орган допълнително поставеното изискване "Professional" към операционната система и офис пакета няма характер на разяснение, а съществено изменение на техническата спецификация, поради което не е приложим редът по чл. 33 ЗОП, а този по чл. 100 ЗОП. Именно защото е извършено съществено изменение на техническата спецификация, възложителят е следвало на основание чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП да удължи срока за подаване на офертите, но не е сторил това.

При сравнение на обстоятелствената част на административния акт и техническата спецификация по ОП 1 съдът е констатирал, че административният акт не отговаря на действителното положение в документацията. В техническата спецификация (точки 1. 1 и 1. 2) се изисква "ОС Windows 10, Office Professional". От така посоченото в спецификацията не става ясно дали изискването Professional се отнася само за офис пакета, каквото изискване е безспорно, че е налице, или и за операционната система (ОС). Лицето, поискало разяснение по реда на чл. 33 ЗОП, неточно е цитирало спецификацията, тъй като в нея не е пропуснато да се конкретизира версията на Windows 10 и Office 2016, а само на Windows 10. Освен това, относно офис пакета в спецификацията не е посочена характеристика 2016, а е посочен Office Professional.

Въз основа на установените по-горе несъответствия съдът е приел, че констатацията за първата нередност не е мотивирана от гледна точка на фактически основания, което препятства съдебната проверка по спазването на материалния закон.

Относно втората нередност съдът е обосновал извод, че констатацията е недоказана. Според административния орган нарушението се изразява в това, че комисията е изискала разяснение от участника "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД и същият е представил в срок информация, че предложената от него операционна система и офис пакет са със следните параметри: Microsoft Windows 10 Pro-64 bit и Microsoft Windows Office 2016 Professional. След като разгледала представената информация, комисията е констатирала, че същата покрива изискванията на възложителя, дадени с разяснението. Административният орган е преценил, че с предоставената от участника допълнителна информация се променя техническото му предложение. Комисията е допуснала забранено изменение на предложението за изпълнение на поръчката на участника по ОП № 1, впоследствие единствено допуснат до оценка и избран за изпълнител.

Относно това нарушение съдът е констатирал, че в техническото предложение на участника "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД за предлаганата версия на софтуера са посочени данни, които напълно съответстват на тези в документацията. След изискване на допълнителна информация дружеството е представило подробности, които обаче не променят вече посоченото от него, доколкото операционната система си остава Windows 10, а офис пакетът си остава Office Professional. "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД е подало оферта, в която е посочено, че предлага Windows 10, Office Professional и след искане на разяснение е уточнил, че става въпрос за Microsoft Windows 10 Pro-64 bit и Microsoft Windows Office 2016 Professional, с оглед на което липсва промяна в офертата, доколкото Microsoft Windows 10 Pro-64 bit (Pro – съкратено от Professional) не е различна операционна система от Windows 10 Professional, посочена в разяснението, нито е различна от тази, първоначално посочена в техническата спецификация и в подаденото техническо предложение. Microsoft Windows Office 2016 Professional също отговаря на условието за Office Professional и не е по-различно от първоначално посоченото от участника. Липсва промяна в техническото предложение, с оглед на което не е нарушен чл. 104, ал. 5 ЗОП.

По горните съображения съдът е формирал извод за материална незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и го е отменил изцяло.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. По констатацията за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1, вр. чл. 33, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9. 1, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилно съдът е установил несъответствие между описаните в административния акт обстоятелства и действително съществуващите във връзка офис пакета. Неправилен е обаче крайният извод на съда, че това несъответствие е опорочило законосъобразността на административния акт. Констатацията на органа е правилна и обоснована в частта относно операционната система, че възложителят е изменил съществено техническата спецификация, като с разяснение от 20.02.2018 г., дадено във връзка с постъпило искане по реда на чл. 33 ЗОП, е посочил допълнителни характеристики на операционната система, която следва да бъде инсталирана на доставяните преносими компютри и настолни компютърни конфигурации. Конкретизацията, че Windows 10 следва да е точно Professional, стеснява категорията на продукта и оттам кръга на потенциалните кандидати. Данните от техническата спецификация относно операционната система преди и след разяснението не насочват към един и същ продукт. Разяснението посочва конкретен подвид на първоначално посочения продукт. Ако този подвид не бъде съобразен в офертата, кандидатът би бил отстранен поради несъответствие на офертата му с техническата спецификация. По горните съображения административният орган е обосновал правилна констатация, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1, вр. чл. 33, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП.

1. По констатацията за нарушение на чл. 104, ал. 5 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 13 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности регламентира състав на нередност, когато възложителят е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат.

По аналогични на изложените по-горе съображения чрез приемане на уточнението на "СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ" АД на характеристиките на операционната система комисията е допуснала съществено изменение на офертата, което е довело до възлагане на поръчката именно на този участник или кандидат. В техническото предложение, предметът на доставката е идентифициран като "ОС Windows 10, Office Proffessional" така, както е зададен първоначално от възложителя. Впоследствие в резултат на указания на комисията участникът е привел в съответствие офертата си с даденото разяснение. Но привеждането на офертата в съответствие с разяснението на възложителя няма характер на разяснение по чл. 104, ал. 5 ЗОП, а на изменение, защото именно в изпълнение на указанията на комисията участникът за първи път е конкретизирал продукта, който предлага да бъде доставен. Основателно в касационната жалба се възразява, че процесната операционна система се предлага с различни функционалности, които се различават не само като съдържание, но и като цена, поради което допълнително посочената характеристика на системата стеснява категорията на изискуемия продукт и съставлява изменение на офертата в частта на предложения продукт, а не разяснение на първоначално посочените му параметри.

И двете нарушения имат финансов ефект и правилно са квалифицирани като нередности от посочените по-горе видове съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно размера на корекцията е съобразен конкретният размер на процентния показател на нередностите и е определен размер на корекцията, равен на по-високия процент при спазване на правилото за некумулиране. Основата на корекцията също е определена правилно – само върху допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани със средства по ОПОС.

По изложените съображения съдът е обосновал неправилен извод за незаконосъобразност на акта за финансова корекция и като го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друго за отхвърляне на жалбата на общината срещу акта за финансова корекция.

С оглед изхода на спора в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 256, 07 (двеста петдесет и шест лева и седем стотинки) лв., от които 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и 56, 07 лв. държавна такса за подаване на касационна жалба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение