Решение № 4339 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2019 г.

Решение № 4339 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. Р., представлявана от кмета, против решение № 12 от 19.03.2019 г. по адм. д. № 44/2019 г. на Административен съд - Р., в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1316/16.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020"/ОПРР/. Според касатора решението в тази част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Твърди, че въведените от него като възложител на проверената от УО обществена поръчка подпоказатели за оценка - изискуема организация и професионална компетентност, както и опит и квалификация на персонала на участника, са свързани и пропорционални с предмета на поръчката. Поддържа становище, че предвидената в методиката скала за оценяване по подпоказател "Мерки за осигуряване на качество" съответства на Закона за обществените поръчки и на целта на процедурата, поради което е законосъобразна. Сочи, че отстраняването на участника "Инжконсултпроект" ООД е законосъобразно, тъй като е направено на етап разглеждане на техническото предложение и кандидатът не е посочил срок за изпълнение на поръчката. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт да бъде отменен. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" обжалва решение № 12 от 19.03.2019 г., постановено по адм. д. № 44/2019 г. на Административен съд - Р., в частта, с която съдът е отменил неговото решение №РД-02-36-1316/16.10.2018 г. по отношение определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 5% до определения размер от 10%. Според него решението в тази част е неправилно, тъй като е определил размера в рамките на предвидения за съответните нарушения, установени като нередности, изложил е мотиви за всяко от тях, спазил е принципа за некумулиране на финансовите корекции и е определил една финансова корекция в по-високия размер за второто нарушение - неоснователно отстраняване на участник. Иска отмяна на решението в тази част. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. О. Р. оспорва касационната жалба на ръководителя на УО на ОПРР по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд подробно и задълбочено е изложил релевантната фактическа обстановка. Установил е, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" № РД-02-37-125/21.09.2017 г., приоритетна ос 1 "Устойчиво интегрирано градско развитие", процедура "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение "Ремонт на пет общински учебни заведения в град Р., включително прилежащите им дворни пространства". Във връзка с изпълнението на проекта общината е провела обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор за проект "Ремонт на пет общински учебни заведения в гр. Р., включително прилежащите им дворни пространства", с две обособени позиции /ОП/: - 1. Упражняване на строителен надзор за основен ремонт на ЦДГ "Пинокио" 1, ЦДГ "Пинокио" 2 и ЦДГ "Р." 2; - 2. Упражняване на строителен надзор за ремонт на МГ "Б. Т." и СОУ "Х. Б.", включително изграждане на спортни площадки и озеленяване на прилежащите дворни пространства. Управляващият орган е извършил предварителна проверка на сключения с изпълнителя "Русенска строителна борса" ООД договор за ОП 2. Приел е, че има данни за допуснати от възложителя нарушения при изпълнение на поръчката за ОП 2 и е регистрирал сигнал за нередност. Възложителят се е запознал с констатациите на органа и е изразил становище в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1316/22.10.2018 г. С него е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б", във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, вр. с чл. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка; нарушение на чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл. 2 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник. С акта е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № 30 П-102/12.10.2017 г., сключен с "Русенска строителна борса" ООД. Според УО, възложителят О. Р. е провел обществената поръчка при приложение на незаконосъобразна методика. След подробен анализ на начина на оценяване на офертите на участниците в поръчката по показателя "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" УО е приел, че утвърдената от възложителя методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Приел е също, че участникът "Инжконсултпроект" ООД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като мотивите за отстраняването на този участник не били съобразени с направените от възложителя изменения в обявлението и документацията за обществената поръчка, според които от условията на поръчката е отпаднало изискването за представяне от участниците на график на договора, в който да са посочени срокове за всеки от етапите на изпълнение на поръчката. При безспорно установена и подробно изложена фактическа обстановка, която касационната инстанция не следва да преповтаря, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По касационната жалба на О. Р.: Съдът е анализирал задълбочено посочените в решението материалноправни разпоредби във връзка с безспорно направените фактически установявания и настоящата инстанция ги споделя изцяло. За провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка по ОП 2 О. Р. е оценявала подадените оферти по критерий "оптимално съотношение качество/цена", като качеството на оферираното изпълнение на поръчката е приела да се определя чрез показател "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", съдържащ два компонента: - организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на строителството; - мерки за осигуряване на качество. Съдът е споделил извода на УО, че заложената в методиката за оценяване скала за определяне на оценките и по двата компонента на този подпоказател е направена по начин, който води до противоречия при оценяването и не допринася за избор на най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката. Касаторът поддържа възраженията си, направени и пред първоинстанционния съд, че с методиката е дал приоритет на по-високата квалификация на основния екип, предложен за изпълнение на поръчката. В документацията за участие е предвидено, че като предимство ще се отчитат предложени допълнителни експерти. Но, както правилно е посочил съдът, в самата документация е отбелязано, че за получаване на съответния брой точки за предложени допълнителни експерти задължително следва да е изпълнено условието функциите и отговорностите на тези експерти да не се препокриват с функциите и отговорностите на експертите от основния екип, а само да ги допълват, т. е. по-краткият професионален опит на експертите от основния екип на участника може да се компенсира с допълнително предложените експерти, чийто функции и задачи според условията на поръчката следва да са различни. От доказателствата по делото съдът е приел правилния извод, че при очевидно неравностойни технически предложения в частта по първия подпоказател офертите ще бъдат оценени еднакво в тази част, и е посочил като пример предвиждането на методиката, че участник, получил максимален брой - 35 точки за основния си екип и предложил двама допълнителни експерти, ще получи 17 точки според утвърдената методика, какъвто брой точки би получил и участник, чиито основен екип е оценен по втора скала - от 24 до 29 точки, и не е предложил нито един допълнителен експерт. Вторият компонент от показателя "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" е "мерки за осигуряване на качество". Предвидената скала за оценка по този подпоказател също е обвързана, от една страна, с изпълнение на определени изисквания, а от друга, при по-ниските степени на скалата съответните изисквания са определени алтернативно. УО е определил нарушенията като такива по чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП; чл. 70, ал. 5 ЗОП. Правилен е изводът, че О. Р. е избрала качествени параметри за оценяване на подадените оферти - професионална квалификация и опит на екипа, предложени допълнителни експерти, предложени мерки за осигуряване на качество, но е обвързал тези критерии със съдържание и начин на формиране на конкретната оценка, които не осигуряват обективност и съпоставимост на подадените оферти. Другото, установено от органа, нарушение е за незаконосъобразно отстранен участник в обществената поръчка. Участникът "Инжконсултпроект" ООД е отстранен от участие и по двете обособени позиции. И УО, и съдът са установили, че този участник не е посочил в техническото си предложение срокове за изпълнение на всеки етап/дейност, поради което възложителят е приел, че офертата на този участник не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания за съдържание на офертите. Съдът е отделил спорния въпрос - има ли изискване офертите да включват предложение за срок за изпълнение на отделните етапи/дейности от поръчката или това изискване е отпаднало, тъй като самият възложител е обявил промени в първоначалното съдържание на обявлението за обществена поръчка и на документацията за участие. По делото е установено, че първоначалният вариант на обявлението и документацията изисква като част от техническото предложение участниците да представят и график за изпълнение, в който да са посочени сроковете за изпълнение на всеки от етапите. Изискването за офериране на срокове за изпълнение на поръчката е посочено в част II "Методика за определяне на комплексната оценка на офертата". Според т. 1 от първоначално одобрената документация, няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване участници, които не са представили с предложението график за изпълнението на поръчката. В част III "Образци на документи и указания за подготовка им, както и за подготовката на офертите", раздел IV "Указания за подготовката на образците на документите и на офертите", т. I. 1. б е посочено, че всяка оферта включва и техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като задължително в офертата се посочват конкретните етапи и сроковете за изпълнение на всеки етап/дейност. В Приложение № 4 "Предложение за изпълнение на поръчката" има изискване: "с настоящото предложение представяме график на договора, в който са посочени срокове за изпълнение за всеки от етапите на изпълнение, предлагани от нас", "към настоящото представяме предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя". В Предложението е включен текст "Участникът описва в свободен текст предложението си за качественото изпълнение на предмета на поръчката, посочва конкретните етапи и сроковете за изпълнение на всеки етап, както и изпълнението на всички останали изисквания на възложителя". С последващо обявено решение възложителят е одобрил изменение в обявлението и документацията, като в документацията за участие е отпаднал текстът "с настоящото предложение представяме график на договора, в който са посочени срокове за изпълнение на всеки от етапите на изпълнение, предлагани от нас", съдържащ се в образеца на предложение за изпълнение на поръчката. Отпаднало е и предвиденото основание за отстраняване на участник, в чиято оферта липсва изискуемия с предложението и със ЗОП график за изпълнение на поръчката, но е останало изискване за задължително посочване в офертата на дейности и сроковете за изпълнение на всеки етап, както и пояснението в образеца, че участникът посочва конкретните етапи и сроковете за изпълнение на всеки етап. Както органът, така и съдът са приели, че тези текстове не кореспондират с извършените промени в обявлението и документацията за участие, които изрично са мотивирали условието, че срокът на изпълнение на услугата е обусловен от срока и графика на изпълнение на самото строителство, но към момента на провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка за упражняване на строителен надзор този срок не е известен. Касационната инстанция споделя извода на органа, приет за законосъобразен и от първоинстанционния съд, че приетата методика за разгледаните подпоказатели е незаконосъобразна, доколкото чрез тях не се търси ниво на изпълнение чрез обективно сравняване на техническите предложения. На оценка по скала подлежат експертите от основния екип на участника, но при тълкуване на метода за формиране на оценка по този показател става ясно, че има хипотези, в които общината възложител поставя от по-голяма важност за качественото изпълнение на поръчката не дългогодишния професионален опит и участието в проекти на експертите от основния екип, а по-скоро наличието на допълнителни експерти, по отношение на които не се взема под внимание продължителността на техния професионален опит в съответната област, както и участието им в проекти. Това води до извод, че при оценка на експертите от основния състав с най-голям брой точки и предложени от участника двама допълнителни експерти, без значение техния професионален опит и участие в проекти, участникът ще получи такъв брой точки, какъвто би получил и ако експертите от основния му състав са получили най-нисък брой точки, но участникът е представил допълнителни експерти, без значение от техния професионален опит и участие в проекти. В тази връзка административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че така изготвената методика за оценка за тези подпоказатели би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които разполагат с компетентен екип, покриващ изискванията по първата скала, но не разполагат с допълнителни експерти. Посочената в акта правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП съответства на фактическите установявания на органа. Одобрената методика за оценка не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент ЕО № 1083/2006 на Съвета. Същото е определено като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - "неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и за него е определена финансова корекция в предвидения за тази нередност минимален размер 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Правнообоснован е изводът, че макар и възложителят да не е извършил съответната поправка в документацията и образеца на предложението за изпълнение на поръчката, възникналото противоречие в поставените към участниците изисквания следва да се тълкува в полза на участниците и еднозначната коригирана воля на възложителя. Както правилно е приел съдът, формалното наличие на посочени срокове в офертите, при липса на данни за срока на извършване на строителството и направената от възложителя корекция, са довели до незаконосъобразното отстраняване на "Инжконсултпроект" ООД, с което е нарушен чл. 107 ЗОП - участникът е отстранен след отваряне на офертите и за него са приложени критерии за подбор, различни от обявените от възложителя. Според разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП, основание за отстраняване е не само несъответствието с поставените от възложителя критерии за подбор, но и неизпълнението от участниците на всяко друго условие, посочено в обявлението и документацията. Нарушението на чл. 107, ал. 1 ЗОП представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. и законосъобразно е определено от органа по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности. За него ръководителят на УО по ОПРР е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Съдът е приел, че възложителят е допуснал посочените в акта нарушения на националното законодателство, представляващи нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСИСИФ, които органът законосъобразно е квалифицирал по т. 9 и т. 14 от Приложение 1 на Наредбата. Поради това, като е отхвърлил жалбата на О. Р., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила в тази част. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж": Административният съд - Р. е приел в изводите си, че за размера на финансовата корекция за установената нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата административният орган не е изложил мотиви и същият е завишен. Приел е, че финансовата корекция следва да бъде в размер на 5%, поради което е отменил решението на ръководителя на УО за горницата до 10%, доколкото процентният показател за второто нарушение е определен по правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Касационният съдебен състав не споделя този извод. Органът е изложил мотиви за определения от него размер на финансовата корекция. Мотивът, че има незаконосъобразно отстранен участник на етапа на оценка следва да се разглежда като аргумент за определяне на корекция в размер, по-висок от минималния, тъй като е последица от установената нередност - изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбор. Процедурата е обявена в притурката към Официален вестник на ЕС; проведена е при трима участника. За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител сред по-голяма кръг лица, който изпълнител би постигнал най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Ръководителят на УО е изложил конкретни мотиви, с което е изпълнил законовото изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Недопустимо е при съдебната проверка за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдът вместо органа да определя размера на финансовата корекция, тъй като това е въпрос от оперативната самостоятелност на органа. Ако прецени, че при определяне на размера органът не е спазил закона, съдът разполага с правната възможност да отмени акта досежно определения размер, но не и да го намали или увеличи. В конкретния случай АС - Р. е отменил решението на ръководителя на УО в частта за горницата над 5%, което по същество означава, че съдът, вместо органа, е определил размера на финансовата корекция за установената нередност. Предвид изложеното, в тази част първоинстанционното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което жалбата на О. Р. бъде отхвърлена като неоснователна в тази част. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на ръководителя на УО, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 12 от 19.03.2019 г., постановено по адм. д. № 44/2019 г. на Административен съд - Р., В ЧАСТТА, с която съдът е отменил решение №РД-02-36-1316/16.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" по отношение определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 5% до определения размер от 10%, и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Р. срещу решение №РД-02-36-1316/16.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" в тази част. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 12 от 19.03.2019 г., постановено по адм. д. № 44/2019 г. на Административен съд - Р. в останалата част. ОСЪЖДА О. Р., с адрес в гр. Р., площад "С." ..№..., да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19, направените по делото разноски в размер на 100 лв. /сто лева/. Решението е окончателно.