Решение № 2190 от 23.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 268/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ВЪЗРАЖДАНЕ - КАСИС" ООД с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Ловеч, подадена чрез упълномощен адв. М. Джонева, против решение 1308 от 14.12.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1000/2023 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез адв. Джонева и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт. Според касационния жалбоподател решението на КЗК е постановено в противоречие с материалния закон, необосновано, немотивирано и в нарушение на процесуалните правила. Касаторът оспорва изводите на Комисията относно отстраняването на дружеството - жалбоподател от участие в процесната възлагателна процедура по обособени позиции 13 и 16 и твърди, че същото съответства на условието на възложителя, предвидено в Раздел III, "Критерии за подбор", т. 3, подточка 3. 1. от утвърдената документация, изискващо участникът да е изпълнил поне две дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. Счита, че доставката на 200 000 броя или 300 000 броя теста, каквото е изискването на възложителя за двете обособени позиции, е можело да бъде само и единствено извършена към Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/ през предходен период, защото единствено БАБХ разполага с компетенция да тества месо. Излага становище, че принципът на пропорционалност, заложен в чл. 2 ЗОП, изисква критериите за подбор да са съразмерни, пропорционални, съответстващи кумулативно на предмета, стойността и обема на обществената поръчка по съответната обособена позиция, каквито не са процесните изисквания на възложителя. Акцентира на факта, че "Възраждане - Касис" ООД е извършило доставка към БАБХ, която е доставена на четири областни дирекции на агенцията, има характер на една доставка и е с обем от 660 000 дози, за което са представени са доказателства в този смисъл. Развива тезата, че това са доставки, които са посочени и са известни на възложителя, извършени са в един ден и общият обем на доставените ветеринарно медицински средства е по-голям от изискуемото количество по двете обособени позиции. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и отмяна на незаконосъобразния акт на възложителя и съдът да върне преписката на възложителя с указание за допускане на касатора до участие в крайното класиране. Прави искане за присъждане на сторените разноски в двете инстанции по обжалването с представен списък за тях. Ответникът - изпълнителният директор на Българска агенция по безопасност на храните оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт А. Ахмед, който пледира за оставяне в сила обжалваното решение, защото Комисията се е съобразила с всички принципи на гражданския и административния процес, ръководила се е от процесуалните правила на АПК и ЗОП и постановеният от нея акт е непротиворечив и в синхрон с материалното и процесуалното право, като наведените от жалбоподателя аргументи са неоснователни и несъответстващи на събрания по делото доказателствен материал. Претендира възлагане върху касатора на разноските по водене на делото, направени от БАБХ. Ответникът - "АСКЛЕП ФАРМАКОНСОРЦИУМ" ДЗЗД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото не са налице предпоставките на чл. 209 АПК за отмяна на решението на КЗК. Подробни съображения в този смисъл представя с писмено заключение, в което посочва, че за да обоснове решението си Комисията е отчела, че подаденият от участника ЕЕДОП не е представил изискуемата информация за доставки, с която да докаже задължителното изискване на възложителя за доставки през последните три години и с тях да е доставено определено количество - 1/2 от общото количество по двете обособени позиции. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Възраждане - Касис" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1308 от 14.12.2023 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2115/13.10.2023 г. на "Възраждане-Касис" ООД срещу решение D27818867/12.10.2023 г. на изпълнителния директор на БАБХ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка по вид "открита процедура" с предмет: "Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Република България за периода 2022 2024 г. ", в частта по обособена позиция 13 и 16, открита с решение F341947/19.06.2023 г. на възложителя; на "Възраждане-Касис" ООД е възложено да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 240 лв.; оставено е без уважение искането на "Възраждане-Касис" ООД за възлагане на разноски; оставено е без уважение искането на "АСКЛЕП ФАРМАКОНСОРЦИУМ" ДЗЗД, за възлагане на разноски по това производство. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт от възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП, отклонения и несъответствия с обявените изисквания на възложителя, обективирани в утвърдената от него документация за участие в обществената поръчка по спорните обособени позиции 13 и 16. Органът по преразглеждането обстойно е разгледал и се е произнесъл по всички инвокирани с първоинстанционната жалба обстоятелства, твърдения и оплаквания и ги е счел за неоснователни. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че в подадения ЕЕДОП жалбоподателят не е предоставил изискуемата информация за доставки, с която да докаже изпълнението на изискването на възложителя за изпълнени доставки на идентични или сходни продукти на тези, за които участва в обем не по-малко от 1/2 от количеството за съответната обособена позиция, за която участникът участва, съгласно дефиницията в обявлението и документацията за участие. КЗК е преценила, че решението по чл. 22, ал. 1 ЗОП, с което е открита процедурата по възлагане на обществената поръчка и е одобрена документацията не е обжалвано и е влязло в законна сила, поради което и е придобило стабилитет и всеки участник в процедурата носи отговорност за надлежното попълване на ЕЕДОП, чрез който да декларира, че покрива критериите за подбор, заложени в обявлението и документацията за участие от възложителя. Оттук е изведено заключение, че назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура законосъобразно е установила, че "Възраждане Касис" ООД не съответства на критериите за подбор по отношение на минималните изисквания за техническите и професионални способности, предвидени в документацията за участие, за което е изложила относими мотиви, възприети изцяло в атакуваното решение D27818867/12.10.2023 г. на възложителя, с което последният е отстранил дружеството - жалбоподател от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по процесните две обособени позиции на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F341947/19.06.2023 г възложителят е открил процедура по вид "открита процедура" с предмет: "Доставка на диагностикуми за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоонозите в Република България за периода 2022 2024 г. ", с което решение са одобрени обявлението и документацията на обществената поръчка. В II. 1. 4) от обявлението е посочено, че поръчката е разделена на обособени позиции, от които: Обособена позиция 13 - "ИДВС ЕЛАЙЗА за серологична диагностика на Инфекциозен ринотрахеит пустулозен вулвовагинит по говедата, количество 400 000 дози обща прогнозна стойност 2 216 000. 00 лв. без вкл. ДДС"; Обособена позиция 16 - "ИДВС за откриване на антитела срещу вируса на Ензоотична левкоза по говедата чрез ЕЛАЙЗА, количество 600 000 дози- обща прогнозна стойност 3 324 000. 00 лв. без вкл. ДДС. " В Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението е предвидено участникът да е изпълнил поне две дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. Посочено е, че "дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката", е доставка на идентични или сходни на предмета на настоящата поръчка продукти за ветеринарна медицина, в обем не по-малко от 1/2 от количеството за двете години, като участниците следва да попълнят обстоятелството в Част IV, раздел В на ЕЕДОП: За поръчки за доставки: извършени доставки от конкретния вид. Идентично изискване е заложено в Раздел "Критерии за подбор" от документацията на обществената поръчка, като в т. 3. Технически и професионални изисквания към участниците, подточка 3. 1. е вписано, че участникът следва да е изпълнил поне две дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата., като изрично е посочено, че "Дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката", е доставка на идентични или сходни на предмета на настоящата поръчка продукти за ветеринарна медицина, в обем не по-малко от 1/2 от количеството за двете години. КЗК правилно е установила, че в Протокол 1, обективиращ от работата на назначената от възложителя комисия е отразено, че от страна на "Възраждане Касис" ООД са декларирани 25 дейности с предмет, сходен на този на обществената поръчка по ОП 13, дейностите са изпълнени в срок от 3 години, считано от датата на подаване на офертата, поради което и изискването за времеви период е покрито от участника, декларирано е доставянето на инвитро-диагностично средство, което е сходно с предмета на поръчката, като посочените от участника доставки са в следния обем: 1. 480 дози, 2. 5760 дози, 3. 480 дози, 4.3.6300 дози, 5.7.8180 дози, 6. 9240 дози, 7. 480 дози, 8.1.3060 дози, 9. 480 дози, 10. 4320 дози, 11. 7620 дози, 12. 480 дози, 13.19.4700 дози, 14. 178 700 дози, 15.14.8500 дози, 16.15.9360 дози, 17.15.1800 дози, 18.19.8000 дози, 19.16.0800 дози, 20. 3340 дози, 21. 920 дози, 22. 1440 дози, 23. 2400 дози, 24.1.1700 дози, 25. 9600 дози. Предвид посочения от участника обем на всяка от доставките помощният орган на възложителя е счел, че от декларираните дейности не се доказва да е покрито изискването за обем 1/2 от предмета на поръчката по обособената позиция, а именно 200 000 дози по ОП 13. С оглед на това комисията на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП вр. чл. 54, ал. 9 вр. ал. 8 ППЗОП е предоставила на "Възраждане Касис" ЕООД възможност да представи нова информация, да попълни или да поясни предоставената информация. Аналогично е положението с изискването по ОП 16 - от жалбоподателя е декларирано извършването на 25 дейности с предмет, сходен на този на обществената поръчка по ОП 16 за доставка на 600 000 дози, като 1/2 от тях, каквото изискването на документацията, е 300 000 дози. Посочените от участника доставки са в следния обем: 1.480 дози, 2. 5760 дози, 3. 480 дози, 4- 36300 дози, 5.7.8180 дози, 6. 9240 дози, 7. 480 дози, 8. 1306 дози, 9. 480 дози, 10. 4320 дози, 11. 7620 дози, 12. 480 дози, 13.19.4700 дози, 14. 178 700 дози, 15.1.4850 дози, 16.15.9360 дози, 17.15.1800 дози, 18.19.8000 дози, 19.16.0800 дози, 20. 3340 дози, 21. 920 дози, 22 1440 дози, 23. 2400 дози, 24.1.1700 дози, 25. 9600 дози. В този случай отново помощната комисия на възложителя е счела, че от декларираните от участника доставки не се доказва да е покрито изискването за обем 1/2 от предмета на поръчката по обособената позиция - 300 000 дози, поради което е приложена процедурата, регламентирана в чл. 104, ал. 4 ЗОП и на "Възраждане Касис" ЕООД е предоставена възможност в 5 - дневен срок да представи нова информация, да попълни или да поясни предоставената информация. Помощният орган на възложителя е приел, че след възползване от правото му по чл. 104, ал. 4 ЗОП и чл. 54, ал. 8 ППЗОП, участникът "Възраждане - Касис" ООД не е отстранил несъответствието в критериите за подбор, посочено му от комисията в Протокол 1, тъй като не отговаря на поставените от възложителя изисквания за технически и професионални възможности. При тези вярно установени факти, КЗК е формирала обосновани правни изводи. Както в първоинстанционната, така и в касационната жалба жалбоподателят развива подробни възражения срещу обявеното с документацията за участие изискване за доказване на поставения в Раздел III. 1. 3). Критерий за подбор "Технически и професионални възможности", в частта по обособени позиции 13 и 16 от предмета на процесната обществена поръчка. Касаторът счита, че заложеното по този начин изискване нарушава основните принципи, провъзгласени в ЗОП, тъй като нарушава равнопоставеността между кандидатите и дискриминира кандидати с по-богат опит; нарушава свободната конкуренция; нарушава принципите на пропорционалност и съразмерност. По отношение на всички тези твърдения, КЗК правилно е преценила, че решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка не е оспорено по реда на ЗОП, нито от "Възраждане - Касис" ООД, нито от друго заинтересовано лице, поради което това решение представлява стабилен административен акт. Следователно с влизането в сила на решението за откриване на процесната поръчка са влезли в законна сила и одобрената с това решение документация за участие, поради което и всички документи, условия и изисквания, съдържащи се в тях са станали задължителни за спазване и изпълнение, както от всички участници, така и от назначената от възложителя комисия и от самия възложител. Ето защо изискванията, срещу които жалбоподателят възразява, не могат да бъдат предмет на обсъждане и преценка за законосъобразност в това производство. Според касационния жалбоподател КЗК е постановила немотивирано и необосновано решение, понеже не е изложила собствени съображения, а изцяло е възприела тези на възложителя, съдържащи се в представеното от него писмено становище. Съдът не споделя това становище, защото от съдържанието на обжалвания акт на Комисията е видно, че органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ, след който е достигнал до верен и обоснован извод за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. КЗК точно е отразила, че не е спорно обстоятелството, че в обявлението изрично е предвиден обем и прогнозна стойност на процесните обособени позиции от предмета на поръчката: ОП 13 ИДВС ЕЛАЙЗА за серологична диагностика на Инфекциозен ринотрахеит пустулозен вулвовагинит по говедата, количество 400 000 дози обща прогнозна стойност 2 216 000.00 лв. без вкл. ДДС и ОП 16 - ИДВС за откриване на антитела срещу вируса на Ензоотична левкоза по говедата чрез ЕЛАЙЗА, количество 600 000 дози - обща прогнозна стойност 3 324 000.00 лв. без вкл. ДДС., Това означава, че за да се приеме за изпълнено условието за обем участникът следва да е изпълнил две доставки с поне 200 000 дози, съответно 300 000 дози от средството за тестване по съответната процесна обособена позиция. Органът по преразглеждането е осъществил самостоятелна проверка на представения като доказателство ЕЕДОП и на допълнително представените документи от страна на "Възраждане Касис" ООД и безспорно е установил, че в част IV Критерии за подбор, раздел "В" Технически и професионални способности, в частта по обособена позиция 13 и 16, отстраненият участник "Възраждане Касис" ООД не е декларирал нито една самостоятелна доставка на 200 000 или повече дози за ОП 13, или на 300 000 за ОП 16, като информация за такава осъществена доставка липсва и в останалите представени от участника документи фактури, опис на фактурите, листовки е др., описани във фактическата част от обжалваното решение. Съдът констатира, че касаторът се позовава на решение на Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. 5383/2023г., но цитираното решение не е относимо към настоящия казус, доколкото е постановено по различна фактическа обстановка и то е произнесено при оспорване на решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, докато в настоящия случай, както бе отразено по- горе решението за откриване на поръчката, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, не е предмет на това производство. От съществено значение е обстоятелството, че от страна на възложителя ясно и недвусмислено е формулирана дефиниция какво представлява изискуемата "дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката", а именно - доставка на идентични или сходни на предмета на настоящата поръчка продукти за ветеринарна медицина, в обем не по-малко от 1/2 от количеството за две години през последните три години. Следва да се има предвид, че ако участникът "Възраждане Касис" ООД е считал, че съществува неяснота относно визираното задължително минимално изискване е разполагал с възможността за поиска разяснение относно смисъла на визираното императивно условие на възложителя, но такова искане за даване на разяснение в случая не е постъпило при възложителя. Ето защо при тези безспорно изяснени относими обстоятелства КЗК правилно е счела, че помощният орган на възложителя е извършил законосъобразна и обоснована преценка, като е приел, че, за да бъде изпълнено горепосоченото изискване, всеки участник следва да докаже извършването на поне две отделни дейности с обем - 200 000 дози за ОП 13 и 300 000 дози за ОП 16, за да покрие и да съответства на поставения критерий за подбор, защото изискуемият обем не се доказва чрез натрупване и сумиране от различни, по-малки по обем дейности. С оглед на това решаващият съдебен състав счита, че КЗК правилно е приела, че оценителната комисия на възложителя е формирала законосъобразно заключение, че "Възраждане - Касис ООД не отговаря на критериите за подбор по отношение на минималните изисквания за техническите и професионални способности в документацията за участие, за което е изложила съответните относими и конкретни мотиви. Съдът изцяло възприема становището на Комисията, че в конкретната хипотеза одобрената документация с влязлото в сила решение за откриване на възлагателната процедура по процесните две обособени позиции не регламентира и не позволява натрупване на обем от различни, по - малки по обем дейности /доставки/, защото именно в това е смисълът на поставения критерий за подбор - чрез него са се установи и докаже, че съответният участник е в състояние да извърши доставка във визирания обем, а не няколко доставки в по-малък обем, каквото е неоснователното твърдение на касатора. Съдът констатира, че в касационното производство е релевирано и оплакване за приложен различен подход при преценката от помощния орган на възложителя към офертата, депозирана от класирания на първо място участник. Така изложеното възражение не следва да бъде обсъждано в настоящото производство, защото при предявяване на първоинстанционната жалба "Възраждане Касис" ООД не е заявило оспорване на офертата на ДЗЗД, което е определено за изпълнител по процесните обособени позиции, поради което тя е останала извън проверката по законосъобразност, която е извършена от КЗК и извън обхвата на съдебния контрол в касационния процес. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. В представената преди съдебното заседание писмена защита процесуалният представител на възложителя е направил своевременно искане за възлагане на разноски, което следва да бъде уважено. На основание на чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 37 ЗПП, касаторът следва да бъде осъден за заплащане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. в полза на ответната БАБХ. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,