Решение № 13500 от 10.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4884/2018 г.

Решение № 13500 от 10.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4884/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по три жалби, насочени срещу решение № 284 от 15.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК/618/2017 г. С него Комисията е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Джордан" ООД - гр. Пазарджик, във връзка с имитация на външния вид на газови пълнители и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3% от общия му оборот за предходната финансова 2017 година, равняваща се на 39 660 лв., постановила е прекратяване на нарушението, както и незабавното влизане на решението в тази част в сила. С оспореното решение е установено още, че не е извършено нарушение чл. 29, по чл. 31, чл. 35, ал. 1 (относно външния вид на запалки) и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Джордан" ООД - гр. Пазарджик, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Дима" ООД - гр. Пловдив, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31 и по чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Фламагаз СА" - гр. Пазарджик, както и че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, по чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Дайем с адрес в [населено място], [адрес].

Първата жалба е от "Джордан" ООД със седалище в гр. Пазарджик, подадена чрез адв. И. Демерджиев. Същата е насочена срещу решението на КЗК в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на дружеството-жалбоподател във връзка с имитация на външния вид на газови пълнители и на същото е наложена имуществена санкция, постановено е прекратяване на нарушението и незабавното изпълнение на прекратяване на нарушението, както и в частта, с която на жалбоподателя са възложени разноски в размер на 500 лв. С жалбата се твърди, че в обжалваните части решението страда от редица пороци, а именно неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Иска се отмяна на оспорения акт в обжалваните му части и установяване от съда, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от негова страна. Претендират се и разноски.

Втората жалба е от "Фламагаз" SA, дружество, учредено и съществуващо съгласно законите на Испания, със седалище в Барселона, Испания, подадена чрез адв. Е. Делчев. Тази жалба е насочена срещу решението на КЗК в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, чл. 35, ал. 1 (относно външния вид на запалки) и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Джордан" ООД, установено е, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Дима" ООД, установено е, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, по чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Дайем, както и в частта, с която е оставено без уважение искането на "Фламагаз" SA, Испания и "Клипър 1959" SL, Испания, за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. С жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност на постановения от КЗК акт. Жалбоподателят моли съда да го отмени и на основание чл. 172 от АПК да върне преписката на органа по конкуренция за произнасяне по въпроса за наличие на конкурентни отношения между "Фламагаз" SA и "Джордан" ООД, алтернативно – да установи извършването на нарушения по съответните текстове от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Джордан" ООД, "Дима" ООД и А. Дайем. Претендира и сторените по делото разноски.

Третата жалба е от "Табако Трейд Европа" ООД със седалище в гр. София, подадена чрез адв. Е. Делчев. Същата е насочена срещу решението в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, чл. 35, ал. 1 (относно външния вид на запалки) и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Джордан" ООД, установено е, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Дима" ООД и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, по чл. 35, ал. 1 и чл. 35, ал. 2 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Дайем. И с тази жалба се сочат доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК в оспорените му части. До съда се отправя искане за отмяната им и установяване на твърдените нарушения по ЗЗК от страна на "Джордан" ООД, "Дима" ООД и А. Дайем. Иска се и присъждане на разноски.

Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Кантарев, оспорва и трите жалби като неоснователни и недоказани. Иска отхвърлянето им. Прави възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Заинтересованата страна - "Клипър 1959" SL, Испания, представлявано в съдебно заседание от адв. Делчев моли съда да уважи исканията на "Фламагаз" SA и "Табако Трейд Европа" ООД по начина, по който са формулирани в жалбите им. Претендира разноски.

Заинтересованите страни – "Дима" ООД, "Фламагаз СА" ЕООД и А. Дайем не ангажират становище по жалбите.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и трите жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) и са насочени срещу неблагоприятен за страните административен акт, който подлежи на съдебен контрол.

Разгледани по същество, жалбите са неоснователни.

Пред КЗК на основание чл. 94, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК/618/2017 г. по искане на "Фламагаз" SA, Испания, "Клипър 1959" SL, Испания и "Табако трейд Европа" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и по чл. 35 от ЗЗК от страна на "Джордан" ООД, "Дима" ООД, "Фламагаз СА" ЕООД и А. Дайем, в качеството му на физическо лице, за налагане на имуществени санкции и глоба, прекратяване на нарушенията и възлагане на направените разноски.

За да се произнесе, КЗК е установила от фактическа страна следното:

"Фламагаз" SA осъществява стопанска дейност, свързана с производство и продажба на запалки, пълнители и други продукти и аксесоари за пушене, като дружеството е доставчик по договорите за дистрибуция на тези продукти до 2013 г.

"Клипър 1959" SL осъществява стопанска дейност, свързана с продажба на запалки, пълнители и други продукти и аксесоари за пушене, като дружеството е доставчик в световен мащаб по договорите за дистрибуция на тези продукти след 2013 г. Видно от представена декларация за еднолична собственост и извлечения от Търговски регистър на Барселона, едноличен собственик на капитала на "Клипър 1959" SL e "Фламагаз" SA.

"Табако Трейд Европа" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с внос и разпространение на запалки и газови пълнители на едро от 2013 г.

"Джордан" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с разпространение на запалки, пълнители за запалки и др. аксесоари за пушене от 1993 г. От представените пред нея договори за дистрибуция, фактури и ценови листи за 2013 г., 2014 г. и 2015 г., КЗК е установила, че в периода от 2005 г. до 8.02.2016 г. "Джордан" ООД закупува от "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL запалки модел СР11 RH, запалки модел ВР11 DH и газови пълнители. След 8.02.2016 г. "Джордан" ООД закупува запалки Clipper. От представените от дружеството митнически декларации и сертификати за произход от 2016 г. е установено също, че "Джордан" ООД осъществява внос на запалки с марка Aitos (за еднократна и многократна употреба), като производители на продуктите са Ningbo Xinhai International Trade Co. Ltd, Китай и Shenzhen Ansutong Trade Co. Ltd, Китай. Предлаганите от "Джордан" ООД запалки модели ZY-218 A1, ZY-218 B, ZY-218 C, ZY-218 CG, ZY-218 DF, ZY-5 G, ZY-6 G, ZY-2 A XHD8025-1, XHD8558 отговарят на изискванията за обезопасеност за деца и на изискванията на стандартите за безопасност, което е прието за доказано с издадени от Комисията за безопасност на потребителските продукти на САЩ (CPSC5) и от TUVRheinland, както и от сертификати за произход на запалки Aitos, издадени от производителите. Видно от предоставени от "Джордан" ООД фактури с № 14921 и № 14926, дружеството разпространява на българския пазар газови пълнители с марка "Aitos" от 14.03.2016 г.

За популяризиране на дейността и предлаганите от дружеството продукти, "Джордан" ООД е използвало собствен уебсайт с адрес http: //zapalka. bg, като заплаща неговата изработка на 8.08.2017 г. на "Вектор студио" ЕООД. Дружеството популяризира предлаганите продукти и чрез рекламен каталог на запалки Aitos, достъпен в електронен вид на същия сайт.

От разпечатки на цитираната уеб страница към 16.02.2018 г. е установено, че сайтът е озаглавен "Aitos", а в раздел "Брандове" от него били посочени марките Aitos, Zappa, Unilete, Flameclub, Zenga и Clipper, като в раздел "Продукти" се предлагали запалки "Aitos" с представена снимка на всеки продукт и краткото му описание. На сайта била публикувана и снимка на газов пълнител "Aitos" със синя капачка на флакона.

С искането до КЗК били представени разпечатки, първата от които приложена към констативен протокол от 24.03.2017 г. на помощник-нотариус Д. Иванова, според която уеб страница с интернет адрес http: //zapalka. bg/ е без съдържание, втората - приложена към констативен протокол от 29.05.2017 г. на същия помощник-нотариус, според която на уеб страница с интернет адрес http: //zapalka. bg/gas-refiller/ се продава газ за презареждане "Aitos с жълта капачка на флакона и третата - приложена към констативен протокол от 27.03.2017 г. на същия помощник-нотариус, според която запалки "Clipper" и "Aitos" се представят на уеб страница с интернет адрес http: //jordan. alle. bg, фейсбук профили http: //www. facebook. com/Aitos-lightersClipper-BG-21670063503618 0/ ?ref=pageinternal и http: //www. facebook. com/ognian. vukadinov. Съгласно предоставена от "Джордан" ООД информация, както и трудов договор № 8/1.07.2003 г. и допълнително споразумение към него № 165/1.01.2016 г., О. Вукадинов първоначално е назначен като "Оператор на ЕИМ7", а от 1.01.2016 г. заема длъжността "Технически изпълнител – офис" в ответното дружество.

КЗК е установила още, че "Дима" ООД осъществява стопанска дейност, свързана с разпространение на запалки от 2012 г. За периода от 12.02.2012 г. до 26.01.2016 г. дружеството закупува запалки от "Джордан" ООД и "Евробилдинг 3000" ООД, включително с марка Clipper, а от 17.02.2016 г. закупува запалки от "Flameclub Europe" BV, Холандия с марка Flint и Zenga. От представени от "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL мостри Комисията е установила, че "Дима" ООД разпространява запалки Aitos, декорирани с марки на автомобили и известни футболни отбори.

Установено е още, че между "Фламагаз" SA и "Джордан" ООД на 1.11.2003 г. е сключен договор за дистрибуция, съгласно който "Фламагаз" SA назначава "Джи Ай Си" (GIC) за ексклузивен дистрибутор на запалките на Фламагаз с марка "Клипър" (Clipper) на българския пазар за препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен за срок от още една година, ако са изпълнени посочени в договора условия. Между "Фламагаз" SA и "Джордан" ООД на 1.10.2006 г. е сключен договор за дистрибуция, съгласно който "Фламагаз" SA назначава "Джордан" ООД за ексклузивен дистрибутор на запалките на Фламагаз с марка "Клипър" (Clipper) на българския пазар за препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен за срок от още една година, ако са изпълнени посочените в договора условия. Между "Клипър 1959" SL и "Джордан" ООД на 1.01.2013 г. е сключен договор за дистрибуция, съгласно който "Клипър 1959" SL назначава "Джордан" ООД за ексклузивен дистрибутор на запалките на "Клипър 1959" и аксесоарите към тях на територията на България и за препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен за допълнителен срок от още една година, ако са изпълнени кумулативно посочени в договора условия. Между "Клипър 1959" SL и "Джордан" ООД на 1.01.2015 г. е сключен договор за дистрибуция, съгласно който "Клипър 1959" SL назначава "Джордан" ООД за не-ексклузивен дистрибутор на запалките на "Клипър 1959" и аксесоарите към тях на територията на България и за препродажба. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен за допълнителен срок от още една година, ако са изпълнени кумулативно посочени в договора условия. Договорът е прекратен през януари 2016 г.

Между "Клипър 1959" SL и "Табако Трейд Европа" ООД на 1.12.2015 г. е сключен договор за дистрибуция, съгласно който "Клипър 1959" SL назначава "Табако Трейд Европа" ООД за ексклузивен дистрибутор на запалките Clipper и аксесоарите към тях на територията на България и за препродажба. Запалките, за които се отнася договорът, са Класически запалки Clipper CP11, СР22, СК11, СК22. Договорът е сключен за една година с възможност да бъде подновен за допълнителен срок от още една година, ако са изпълнени кумулативно посочени в договора условия. Съгласно Анекс № 2 към договора, договорът е валиден и за периода 1.01.2017 г. – 31.12.2017 г.

По преписката от "Джордан" ООД е била представена следната електронна кореспонденция между "Клипър 1959" SL и "Джордан" ООД, според която представителят на "Джордан" ООД е уведомен, че договора за дистрибуция между "Джордан" ООД и "Клипър 1959" от 2015 г. не може да бъде подновен, поради непостигане на изискуеми съобразно същия обеми на покупка. След преговори, между двете фирми е постигнато споразумение за последна доставка на 500 000 запалки модел СР11 с множество дизайни.

На територията на Р България "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL разпространяват чрез съответните дистрибутори запалки модел СРХХ (Classic) от 1986 г., запалки модел ВРХХ (Brio) от 1995 г., а от 1998 г. се разпространяват газови пълнители, видно от Обща справка за периода 1986-2017 г., представена от "Фламагаз" SA.

Видно от Генерален каталог на Clipper, "Фламагаз" SA предоставя услуга "Направи собствен Clipper дизайн" с възможност за нанасяне на изображение на клиент в предварително очертано от предложителя поле върху запалки модели СРХХ и ВРХХ.

Видно от представени от "Джордан" ООД разпечатки, за серии Clasicos, Men Bulgaria 1-2 и Men Bulgaria 2-2, дружеството "Фламагаз" SA е поставяло през 2007 и 2008 г. върху запалки модел СРХХ изображения на цигари с марки Marlboro, Camel, Davidoff, MM, Средец, и Victory.

От електронна кореспонденция от 31.07.2009 г. се установява, че "Фламагаз" SA е поискала одобрение от "Джордан" ООД относно предложени от испанското дружество изображения за поставяне върху запалки за българския пазар, определени като "Българска колекция" alcolohic drinks and cigaretes – Vodka Absolut, Martini, Eve, Murati, Kent и др. На каталог на запалки Clipper, предлагани от "Фламагаз" SA, приложен от "Джордан" ООД, е представена серия "Advertising lighters" на запалки Clipper, върху които са поставени надписи "Galina Blanka", West, Lee (модел CP22 R), Lucky strike, Ballantine’s (модел СP11 R), Camel (модел СР12 D/R), Land Rover (модел BP12 D), Peugeot Sport (модел BP12 D), Bacardi, Campari, Honda (модел BP21 D) и др. Представя се възможност за поставяне на изображения от страна на "Фламагаз" SA на различни модели запалки по желание на клиента, включително на модели "Brio Medium BP21 D и код CP 11 R Classic Large.

Видно от представени библиографски справки от WIPO и EUIPO, "Фламагаз" SA притежава регистрирани:

• комбинирана марка с рег. № 41338/22.01.2002, заявена на 10.11.2000 г.;

• триизмерна марка с рег. № 662480/29.07.1996 г., заявена на 14.02.1996 г., за класове и услуги по Ницската класификация 04 и 34.;

• триизмерна марка с рег. № 000325795/19.11.1998 г., заявена на 5.08.1996 г., за класове и услуги по Ницската класификация 04, 34 и 35;

• фигуративна марка с рег. № 015379068/21.09.2016 г. със защитени цветове Amarillo; Azul; Rojo; Gris (жълт, син, червен, сив), заявена на 27.04.2016 г., за класове и услуги по Ницската класификация 34.

Видно от представени библиографски справки, представени от Патентно ведомство, "Джордан" ООД притежава регистрирани:

• комбинирана марка с рег. № 96765/6.03.2016 г. (AITOS), заявена на 18.02.2016 г., за класове и услуги по Ницската класификация 06, 11 и 34;

• триизмерна марка с рег. № 99128/11.06.2017 г. (GAS AITOS UNIVERSAL GAS LIGHTER REFILL 300 ml), заявена на 09.12.2016 г., за класове и услуги по Ницската класификация 06, 11 и 34;

Видно от Свидетелство за изпитване за оценка на безопасността на запалка спрямо деца, издадено от Great Lake Marketing, USA, запалка "Clipper" модел BP11 DH-CR12 е преминала успешно изпитването в съответствие с нормативните изисквания. Комисията за безопасност на потребителските продукти в САЩ заявява, че Great Lake Marketing, USA, може да извършва изпитване на запалки за цигари със защита при използване от деца и многофункционални запалки съгласно Кодекс на федералните закони.

На 18.04.2016 г., представител на "Фламагаз" SA е възразил писмено пред А. Дайем срещу разпространява копие на флаконите с газ за пълнене на "Клипър", но с друга марка. Отправено е предложение за извънсъдебно уреждане на проблема чрез незабавно преустановяване на продажбите на артикула, унищожаване на складовите наличности и заплащане на обезщетение за вреди. Към писмото е приложено "Споразумение за ангажимент", което да се подпише от представителя на "Джордан" ООД, както и изображения на флакони с газ за презареждане "Clipper" и "Aitos".

По делото не се спори от страните, че на пазара се предлагат за продажба флакони с газ за презареждане на запалки "Clipper" и "Aitos".

КЗК е извършила сравнение на външния вид на продуктите, при което е констатирала следните прилики:

И двата флакона са в цилиндрична форма с вместимост от 300 ml с преобладаващи жълт и тъмно син цвят. Разположението на основните елементи е еднакво и отгоре надолу е в следния ред: капачка, тъмна ивица с малък надпис, голям надпис между две тънки ленти, малък надпис, пространство без изображение или надпис, тънка тъмна ивица и жълта основа. В средата на флаконите с тъмно синьо с еднакъв шрифт, с еднаква големина и цвят, са изписани марките Clipper и Aitos, като и двете са отделени от жълтия фон с две тъмно сини ивици отгоре и отдолу. В края на всяка от думите има поставен знак за регистрирана марка ®. На задната част на опаковките с много ситен шрифт присъстват указания за безопасност и инструкции за употреба.

При сравнението Комисията е констатирала следните разлики:

При флакона на "Фламагаз" SA е изписана марката "Clipper", а при флакона на "Джордан" ООД е изписана марката "Aitos", като над буквата "i" вместо точка има пламък. Флаконът на "Фламагаз" SA е с жълта капачка, а тази на Aitos първоначално се предлага с жълта капачка, впоследствие капачката е сменена с тъмно синя. На флакона на "Фламагаз" SA в широката тъмна ивица с бели букви е изписано "gas azul", докато на флакона на "Джордан" ООД на същото място присъства кръг от 13 жълти звезди, а под тях надпис "gas". На флакона на "Фламагаз" SA под марката Clipper с по-малък шрифт с тъмно сини букви на жълт фон присъства надпис "universal", а при флакона на "Джордан" ООД под марката Aitos надписът е "universal gas lighter refill" на три реда, а в основата с тъмно синьо е изписано – 300 ml. В долната част на флакона на "Фламагаз" SA има тъмна ивица в два цвята – тъмно синьо и червено, докато ивицата на флакона "Джордан" ООД е в черно. На гърба на флакона на "Фламагаз" SA е посочен производителя Flamagas SA и баркод 8 412765130014, а на гърба на флакона "Джордан" ООД е изписано произведено за "Джордан" ООД 034/441073, Пазарджик, България" на български и английски език с баркод 3800215261527.

С представено с искането писмо от 7.04.2017 г. "Футболен клуб Барселона Мърчандайзинг С. Л. У. ", дружество, упражняващо права за продажба на ФК Барселона, декларира, че никога не е предоставяло официална лицензия за производство и продажба на продукти, носещи марката на ФК Барселона, на никое от следните дружества и лица: "Джордан" ООД, "Дима" ООД, А. Дайем и "Фламагаз СА" ЕООД. Всички продукти, включително запалки, носещи марки на ФК Барселона, с дизайн и/или произведени от някое от горните дружества или лица, трябва да се считат за фалшиви и обект на преследване от закона.

С представено с искането писмо от 7.04.2017 г. "Глобал Мърчандайзинг С. Л. ", дружество 100% собственост на Адидас Интернешънъл Груп, понастоящем управлява и оперира с лицензиите на Реал Мадрид по целия свят в качеството си на изключителен лицензополучател декларира, че не е подписвало Споразумение за сублицензия с никое от посочените лица: "Джордан" ООД, "Дима" ООД, А. Дайем и "Фламагаз СА" ЕООД. "Глобал Мърчандайзинг С. Л. " не е давало разрешение на никое от споменатите дружества за разпространение или продажба на който и да е от продуктите, носещи марките на Реал Мадрид. Следователно споменатите дружества нямат право да продават никакви продукти, носещи герба, логото или марката на Реал Мадрид.

От представени с искането фактури и фискални бонове, КЗК е установила, че "Джордан" ООД и "Дима" ООД извършват продажби на запалки Clipper.

"Фламагаз СА" ЕООД е вписано на 24.02.2016, т. в Търговския регистър с едноличен собственик на капитала и управител А. Дайем. Видно от Отчет за приходите и разходите, през 2016 г. "Фламагаз СА" ЕООД не осъществява стопанска дейност.

При това фактическо установяване от правна страна КЗК е приела следното:

Във връзка с установяване наличието на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, Комисията, въз основа на установеното, че "Табако трейд Европа" ООД осъществява стопанска дейност по внос и разпространение на българския пазар на едро на запалки, включително с марка Clipper, произведени от "Фламагаз" SA, Испания, доставяни на дружеството от "Клипър 1959" SL от 2013 г., че "Джордан" ООД, от своя страна, осъществява от 1993 г. стопанска дейност по внос и разпространение на едро на българския пазар на запалки (включително в периода след 2005 г. запалки, газови пълнители и др. аксесоари за пушене с марка Clipper, произведени от "Фламагаз" SA, Испания) и газови пълнители Aitos от 14.03.2016 г. и че "Дима" ООД осъществява от 2012 г. стопанска дейност по разпространение на едро на българския пазар на запалки, включително с марка Clipper, е стигнала до извод, че на българския пазар се предлагат запалки (между които запалки с марка Clipper), както от един от подателите на искането "Табако трейд Европа" ООД, така и от "Джордан" ООД и "Дима" ООД. Също така КЗК е установила, че "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL, Испания, не осъществяват пряко търговска дейност на българския пазар, като дружествата са предоставили правото на внос и разпространение на произвежданите от "Фламагаз" SA и доставяни от "Клипър 1959" SL запалки и газови пълнители с марка Clipper на територията на страната на ексклузивния дистрибутор за България "Табако трейд Европа" ООД. Според органа по конкуренция, "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL, Испания, не се намират в преки конкурентни отношения с "Джордан" ООД и "Дима" ООД, поради което по отношение на тях не е изпълнен общият състав на чл. 29 от ЗЗК. При това Комисията е приела, че не могат да намерят приложение и специалните разпоредби по Глава седма "Нелоялна конкуренция" от ЗЗК.

Приела е, че подателят на искането "Табако трейд Европа" ООД, както и "Джордан" ООД и "Дима" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, която като свързана с разпространение на запалки и газови пълнители, безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК.

По твърдението за засегнати интереси на подателите на искането във връзка с регистрацията на дружество "Фламагаз СА" ЕООД, чиято фирма е идентична на фирмата и правната форма на испанското дружество – "Фламагаз" SA, КЗК е приела, че от страна на "Фламагаз СА" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, доколкото, видно от Отчет за приходите и разходите за 2016 г., се установило, че "Фламагаз СА" ЕООД не осъществява стопанска дейност, а съгласно практиката на КЗК липсата на един от кумулативно предвидените елементи в чл. 29 от ЗЗК водела до неприложимост на общата забрана за нелоялна конкуренция и разглеждането на останалите елементи от този фактически състав било безпредметно. При това положение не можели да намерят приложение и специалните състави на нелоялна конкуренция.

По отношение на "Джордан" ООД КЗК е определила като процесен периода от януари 2016 г. – когато е прекратен договорът за дистрибуция между "Джордан" ООД и "Клипър 1959" SL " до момента на произнасяне по спора от органа по конкуренция (15.03.2018 г.), доколкото подателите на искането са квалифицирали като нарушения на чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК определени действия на "Джордан" ООД, които са се осъществявали от началото на 2016 г., когато дружеството престава да бъде дистрибутор на запалки Clipper.

Във връзка с твърденията за извършени нарушения по чл. 35 от ЗЗК от "Джордан" ООД Комисията е приела, че анализът относно твърдяното нарушение следвало да обхваща периода от прекратяване на отношенията за дистрибуция, след който момент дружеството е започнало разпространяване на газови пълнители "Aitos" (14.03.2016 г.), които имитирали разпространяваните от "Фламагаз" SA и "Кипър 1959" SL газови пълнители "Clipper" до момента на произнасяне.

По отношение на твърдяно нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, след като е направила анализ на разпоредбата, КЗК е приела, че с оглед установеното, че на територията на България се предлагат газови пълнители с марка Clipper още от 1998 г. и предвид реализираните доставки, е налице достатъчно основание да се приеме, че продуктът газов пълнител с марка "Clipper" е наложен и познат на потребителите на българския пазар. По този начин бил изпълнен основният елемент от фактическия състав на разглежданата правна норма, свързан с възможността предлаганият продукт, за който се твърди, че е имитиращ, да доведе до заблуждение по отношение на производителя/продавача или други от изброените с нормата характеристики на съответната стока.

Прието е от КЗК, че имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е налице не само когато външният вид на даден продукт копира продукта на конкурент, а и тогава когато отделни негови елементи имитират елементи от външния вид на конкурентния продукт, и които в своята съвкупност водят до такава прилика, която обективно е в състояние да заблуди потребителите. При това е направила съпоставка на външния вид на продуктите, предлагани на българския пазар от страните и е приела, че приликите са достатъчни, за да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Във външния вид на предлагания от ответното дружество продукт водещите елементи били сходни с водещите елементи на продукт с марка Clipper, като разликите не били в състояние да му придадат собствена отличителност. Както основните, така и почти всички от второстепенните елементи от опаковката на ответното дружество имали еднакво цветово решение, разположение и текстове, изписани с идентичен шрифт с тези от опаковката на молителите. Цялостното оформление на дизайна създавало спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт на друг производител. Отчетено е, като важно обстоятелство това, че потребителите обичайно възприемали външния вид на опаковката в цялост, без да обръщат внимание на някои несъществени детайли.

В случая действията на "Джордан" ООД не били предприети във връзка с придаването на отличителни външни белези на неговия продукт, разграничаващи ги от тези на негови конкуренти, като е прието от органа, че предприятието не е търсило начин категорично да отличи продуктите си от продуктите на останалите участници на пазара и в частност от продукт с марка Clipper пълнител за газ.

В заключение КЗК е приела, че разликите в опаковките са несъществени при цялостното им възприятие, за да се направи ясно разграничение между двете опаковки. Също така високото сходство във водещите елементи във външния вид на флаконите можело да доведе до възприемане на разликите от потребителите като обозначаващи друга серия продукти на същия производител.

С оглед на това КЗК е приела, че по отношение предлагане на пълнители за газ от страна на "Джордан" ООД е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Поради това, че описаното поведение на ответното дружество продължавало и към момента на произнасяне, същото следвало да се прекрати.

Във връзка с твърденията за разпространение от страна на "Джордан" ООД на продукти, които не са оригинални, но са брандирани като Clipper, КЗК е посочила, че в проведеното в производството проучване се установило, че след прекратяване на договорните си отношения с "Клипър 1969" SL, "Джордан" ООД е закупувало запалки Clipper. С оглед принципа на свободно движение на стоките и услугите и свободната стопанска инициатива, обаче не било забранено да се извършва търговска дейност по внос и разпространение от неофициални дистрибутори. В случая, не можело да се приеме, че с тези действия ответното дружество можело да нанесе вреди на подателите на искането, тъй като разпространявало техни продукти.

На следващо място изрично било уточнено, че оригиналните запалки на "Фламагаз" SA, разпространявани на българския пазар, от една страна били обезопасени в съответствие с приложимите европейски и национални изисквания и стандарти, а от друга страна запалките на "Фламагаз" SA не били декорирани по подобен начин и дружеството не било давало съгласие да бъдат произвеждани запалки, върху които са поставяни подобни марки на трети лица.

В хода на проучването по безспорен начин било установено, че "Джордан" ООД действително внасяло и извършвало последващи продажби на територията на България на запалки, както с марка Clipper, така и с марка "Aitos". В тази връзка Комисията е счела, че паралелният внос като форма на международна търговия не е забранен и способствал за развитието на свободната стопанска инициатива и на конкурентните отношения, които ЗЗК защитавала. Освен това, според КЗК, предвид описаните във фактическата обстановка от решението договорни отношения между "Фламагаз" SА и "Джордан" ООД, в периода на преустановяване на търговските отношения с "Клипър 1959" SL, било възможно "Джордан" ООД да има налични продукти с марка Clipper (включително и от нереализирани обороти, причина за прекратяване на договора)

Същевременно ответното дружеството притежава комбинирана марка с рег. № 96765/6.03.2016 г. AITOS, заявена на 18.02.2016 г., т. е. след прекратяване на търговските отношения с подателите на искането. Също така се установявало, че продуктите Айтос не са с неустановен произход, като за тях "Джордан" ООД притежавало съответните документи. От събраните по преписката доказателства не се установявало по безспорен начин, че "Джордан" ООД разпространява на българския пазар запалки Clipper или Aitos, които не са оригинални и без установен произход, и които не отговарят на изискванията за безопасност за употребата им от деца.

С тези съображения Комисията е приела, че по отношение на запалки Clipper от страна на "Джордан" ООД не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

По отношение твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, органът по конкуренция е намерила, че поведението на "Джордан" ООД не следвало да се разглежда като самостоятелно нарушение по смисъла на тази норма, тъй като възможността да бъде заблуден потребителя съгласно твърденията на подателя на искането следвала от цялостния визуален ефект на опаковката, а не от отделни нейни елементи, поради което и действията на ответното дружество не следвало да се разглеждат като самостоятелно нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК.

Предвид това Комисията е счела, че от страна на "Джордан" ООД не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК.

По отношение твърдяното нарушение по чл. 31 от ЗЗК, КЗК е приела, че тъй като за съставомерността на поведението фактическият състав изисквал заблудата или опасността от възникване на такава да е следствие на активно поведение, при това на определени изброени в хипотезата й действия, и предвид това, че от установената в хода на проучването фактическа обстановка не се доказало наличието на предвидените в нормата предпоставки, а именно твърдения на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид от страна на "Джордан" ООД Комисията е счела, че от страна на "Джордан" ООД не е извършено нарушението по чл. 31 от ЗЗК.

КЗК е приела, че от страна на "Джордан" ООД не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. На твърдението на искателите, че ответното дружество осъществява стопанска дейност в разрез с добросъвестната търговска практика, като противоправното поведение на ответното дружество се изразявало в разпространение на запалки, необезопасени срещу деца, и разпространение на запалки, включително и Clipper, които били декорирани с атрактивни световноизвестни марки на алкохол и цигари без съгласието на маркопритежателите, Комисията е отговорила, че по преписката се е установило, че Фламагаз има трайна практика да произвежда запалки, върху които били поставени емблеми/марки/наименования на известни производители на алкохол и цигари. По този начин в рамките на дългогодишните отношения по дистрибуция с "Джордан" ООД, на последното били доставяни запалки, в това число и модели с форма съгласно регистрираните 3 D марки на "Фламагаз" SA, декорирани с различни марки. Също така било установено и, че "Фламагаз" SA предоставяло услуга "Направи собствен Clipper дизайн". В същото време в становището си и "Дима" ООД посочвало, че през годините е закупувало брандирани с марки на алкохол и цигари запалки Clipper. Следователно на пазара се предлагали запалки "Clipper", произведени и разпространявани от "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL, декорирани по описания начин, с които "Джордан" ООД имало възможност правомерно да се снабди именно от "Фламагаз" SA/"Клипър 1959" SL, по време на действието на дистрибуторския договор, както и след неговото прекратяване чрез други търговци, извън официалните дистрибутори на производителя, които разпространявали запалки "Clipper".

КЗК е отбелязала също, че независимо от направените изводи, че в хода на производство не се доказало по безспорен начин разпространение на запалки без установен произход, и запалки, които не отговаряли на изисквания за безопасност при използването им от деца, както и незаконно декорирани с чужди търговски марки запалки, конкретните твърдения на подателите на искането за извършени нарушения по чл. 29 от ЗЗК били свързани с непосредствена приложимост на специална нормативна уредба за защитата на правата върху индустриалната собственост, митническия контрол и защитата на правата на потребителите. Тоест, дали разпространяваните от "Джордан" ООД запалки отговарят на нормативно установените стандарти за безопасност при употребата им от деца, както и на изискванията с оглед проследяване произхода на стоките бил въпрос, който не бил от компетентността на КЗК и не можел да бъде предмет на разглеждане в производство пред нея.

На следващо място, в искането се засягала материя, попадаща в приложното поле на Закона за марките и географските означения, доколкото претенциите били по отношение правото на интелектуална собственост с оглед твърдяното неправомерно използване върху запалките на регистрирани търговски марки на алкохоли, цигари, футболни клубове, автомобилни производители и т. н., без да са уредени правата за използването им със съответните правоносители.

Доколкото пък по посоченото в искането по отношение на запалки "Aitos", че са декорирани с регистрирани марки на футболни клубове и автомобилни производители без тяхно съгласие, за което били приложени нарочни писма от ФК Барселона и ФК Реал Мадрид, правен интерес да търсят защита на нарушени права върху марки имали техните носители или лица, на които по предвидените в закона способи били предоставени права за тяхното използване, а не трети лица, каквито били подателите на искането. КЗК е отчела, че ЗМГО и ЗЗК предоставят различна по характер и цел защита на носителите на права върху търговски марка.

Изрично в оспореното решение е отбелязано, относно твърдението за осъществяване на съвместно целенасочено и комплексно поведение в нарушение на чл. 29 във връзка с разпространяване на запалки Clipper (или обозначени като такива) на територията на страната от "Джордан" ООД и "Дима" ООД, че от значение за установяване на модел или комплексно поведение по смисъла на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, е констатиране извършването на конкретни действия на конкретно предприятие, които като цяло имат недобросъвестен характер и негативен ефект върху конкурентните. Без значение в случая било дали между ответните дружества съществува свързаност (по смисъла на ТЗ) или не, извън отношенията по покупко-продажба на продукти за пушене. Още повече, видно от вписванията в ТР, управителят на "Джордан" ООД бил съдружник в "Дима" ООД, но напуснал същото през 2011 г, поради което такава свързаност, като твърдяната, не съществувала.

С оглед на това, Комисията е приела, че от страна на "Джордан" ООД не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК.

По отношение на "ДИМА" ООД КЗК е определила като процесен периода от началото на януари 2016 г. – когато са преустановени търговските отношения по договора за дистрибуция между "Клипър 1959" SL и "Джордан" ООД до момента на произнасяне по спора от органа по конкуренция (15.03.2018 г.), доколкото твърденията за осъществени нарушения по Глава VІІ от ЗЗК по отношение на "Дима" ООД не били конкретизирани, а представени по-скоро като свързани с поведението на "Джордан" ООД.

С оглед формулировките в искането, КЗК е направила извод, че според молителите нелоялното поведение на "Дима" ООД се осъществявало съвместно или поне при съзнателно целена свързаност с идентично поведение на "Джордан" ООД. Тъй като административнонаказателната отговорност, се реализирала единствено по отношение собствено противоправно поведение на субектите и във връзка с обстоятелството, че посочената правна квалификация от подателите на искането не била задължителна за КЗК, в анализа си КЗК е обсъдила поведението на "Дима" ООД във връзка с твърденията за разпространение на запалки Clipper (брандирани като Clipper) от същото дружество, съобразно общата забрана по чл. 29 от ЗЗК.

На база събраните пред нея в хода на проучването доказателства КЗК е приела, че между "Джордан" ООД и "Дима" ООД не са осъществявани доставки на продукти с марка Clipper в периода след прекратяване на търговските отношения между "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL и "Джордан" ООД. Според органа по конкуренция, в случая можел да се направи извод за обичайни и с дълготраен характер търговски отношения между "Дима" ООД и "Джордан" ООД, свързани с покупко-продажби на запалки, аксесоари и продукти, свързани с тях. При проучването не се установило, че "Джордан" ООД е разпространявало след 2016 г. запалки с марка Clipper или запалки Aitos, които да са с неустановен произход и да не отговарят на изискванията за качество и безопасност, както и такива, които да са незаконно декорирани с чужди марки. Поради това, с оглед изразените твърдения на подателите на искането за комплексно поведение на двете дружества във връзка с разпространение по недобросъвестен начин на запалки Clipper, подобен извод не можел да бъде направен и по отношение на "Дима" ООД, доколкото дружеството закупувало запалки Clipper от "Джордан" ООД.

С оглед на това, КЗК е приела, че от страна на "Дима" ООД не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

По отношение на физическото лице А. Дайем, КЗК е обсъдила сочените с искането твърдения, че същият в лично качество съдействал за извършване на нарушение по ЗЗК – като учредил "Фламагаз СА" ЕООД, в което бил едноличен собственик на капитала и управител.

Като процесен КЗК е определила периода от учредяване на дружество "Фламагаз СА" ЕООД – 24.02.2016 г. до момента на произнасяне.

КЗК е разгледала разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, като е приела, че от предоставените в производството доказателства е било установено, че в качеството си на физическо лице А. Дайем не извършвал самостоятелно стопанска дейност, поради което не можел да бъде разглеждан като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, както и не можела да бъде ангажирана отговорността му по първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. По отношение на втората хипотеза Комисията е приела като необходимо изискване за реализиране на отговорността да са установени нарушения по Глава VII от ЗЗК от страна на конкурентно предприятие, на което физическото лице да е съдействало, като съдействието следвало да е оказано с действия извън правомощията и функциите, които физическото лице има във връзка с трудови, служебни или други правоотношения, в които се намира с извършителя на нарушението – конкурентното предприятие. И тъй като в хода на проучването било установено, че "Джордан" ООД, в което А. Дайем бил учредител, съдружник и управител е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, но в производството не били представени доказателства А. Дайем като физическо лице да е подпомагал същото дружество при извършване на нарушението в качество, различно от управител, КЗК е приела, че ответното лице с действията си не е съдействало за осъществяване на нелоялна конкуренция, а било действало в качеството си на управител на "Джордан" ООД.

С оглед на това, КЗК е приела, че от страна на А. Дайем не е осъществено съдействие за извършване на нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29, чл. 31 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК.

С оспорения акт в изпълнение на общо предоставеното й правомощие по чл. 8, т. 2 във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК КЗК е наложила имуществена санкции на "Джордан" ООД за извършеното от него нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

Жалбите са депозирани от участници в производството пред КЗК, в неблагоприятната за всяко от тях част на решението на органа и в законовия срок, поради което са допустими.

При извършената проверка въз основа на чл. 168 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК в оспорваните му части е постановено от компетентен орган, взето с необходимия кворум по чл. 59 от ЗЗК, в съответната писмена форма. При постановяването му не са допуснати нарушения на административно производствените правила. Същото е постановено и в съответствие с приложимите материалноправни норми и в съответствие с целта на закона.

Жалбите на "Фламагаз" SA и Табако трейд Европа" ООД са неоснователни по следните съображения:

Комисията е формулирала обоснован извод за липса на преки конкурентни отношения между българските дружества "Джордан" ООД и "Дима" ООД и "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL през периодите, за които се твърди осъществяване на нарушения по смисъла на ЗЗК. От доказателствата по делото се установява, че испанските дружества са предоставили правото на внос и разпространение на произвежданите от тях запалки и газови пълнители с марка Clipper на територията на страната на "Табако трейд Европа" ООД, а самите те не осъществяват пряка търговска дейност на територията на страната. По делото не са представени доказателства, а липсват каквито и да е твърдения, свързани с влияние на пазарното поведение на "Джордан" ООД и "Дима" ООД върху дейността на "Фламагаз" SA и "Клипър 1959" SL и отношенията им с определения от тях ексклузивен дистрибутор на продукцията им. Поради описаното извода на КЗК невъзможност и липса на необходимост от приложение на специалните разпоредби по Глава седма "Нелоялна конкуренция" от ЗЗК следва да се сподели.

Табако трейд Европа" ООД, "Джордан" ООД и "Дима" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, която включва и разпространение на запалки и газови пълнители. Наличието на идентичност относно предмета на тази дейност и територията на която се осъществява, ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК.

При произнасянето си комисията е разгледала подробно наведените в жалбите твърдения по отношение на всяко от дружествата, за които се твърди, че са извършили нарушение, вписващо се в съставите на нелоялна конкуренция, като е ценила представените от страните и относими към производството доказателства.

При съобразяване с данните за развитието на търговските отношения между "Джордан" ООД и производителите на запалки и продукти с марка Clipper, периода за проверка и преценка относно извършено от дружеството нарушение по чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК е определен обосновано от момента на прекратяване на договора за дистрибуция на продуктите – януари 2016 г. до момента на произнасяне на комисията. Относно периода на контрол за наличието на нарушение по чл. 35 от ЗЗК е определен с начална дата 14.03.2016 г. – датата към която е установена първата продажба на пълнители с газ с марка Aitos.

Доводите в касационната жалба на Табако трейд Европа" ООД, свързани с незаконосъобразност на решението на КЗК, свързано с липса на извършено от "Фламагаз СА" ЕООД нарушение по чл. 29, по чл. 31 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК следва да бъдат споделени. В практиката си, Комисия за защита на конкуренцията и съдебните състави на Върховен административен съд нееднократно са застъпвали и мотивирали становището, че за да е налице нелоялна конкуренция от страна на един субект е абсолютно необходимо той да е осъществявал стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК. След като в случая е установено, че "Фламагаз СА" ЕООД не е осъществявало стопанска дейност, при което не е въздействало по какъвто и да е начин върху пазарните отношения, свързани с производсдтво, търговия или друга дейност на запалки, газови пълнители или други аксесоари за пушене, произвеждани или търгувани от "Фламагаз" SA, "Клипър 1959" SL и Табако трейд Европа" ООД, то няма и как да е осъществило действия по смисъла на Глава Седма от ЗЗК.

Изложените в жалбите на "Фламагаз" SA и "Табако трейд Европа" ООД предположения, свързани с поведението на лицето Ахмед Дайем при различни от установената по делото фактическа обстановка ситуации, свързани с различно наименования на дружества, не следва да се обсъждат, тъй като не почиват на обективни и релевантни за настоящото производство факти.

Несъстоятелни са и твърденията, че именно чрез неосъществяване на дейност "Фламагаз СА" ЕООД е блокирало дейността на производителя и дистрибутора на запалки и други продукти с марка Clipper. Не съществува законова забрана за регистрацията на търговец под наименование, което не съществува в търговския регистър на Р България и ако жалбоподателите са имали желание да запазят конкретно наименование е следвало да сторят това по установения ред. Бездействието им в тази насока не може да се използва за защита на действителни или предполагаеми техни права и интереси.

Липсват каквито и да е основания за определяне на поведението на дружествата "Джордан" ООД и "Дима" ООД, свързано с осъществяване на продажби на запалки с марка Clipper, като изпълващо състава на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По делото е безспорно установено, че и двете дружества са разполагали със значителни количества от предлаганите артикули, които са придобили по време, в което са били официални дистрибутори на същите и липсва каквато и за е законова пречка за осъществяване на действия по тяхната продажба. Голяма количество запалки са били предоставени от "Клипър 1959" SL на "Джордан" ООД и след прекратяване на договорите за дистрибуция между тях. Както правилно е отбелязала КЗК, при спазване на принципите за свободна търговия, свободно движение на стоките и услугите и свободната стопанска инициатива, не е забранено да се извършва търговска дейност по внос и разпространение на стоки от вида на процесните /непопадащи под специален контрол/ от дистрибутори, различни от официалния за България. Евентуалните неуредици в отношенията между производител и дистрибуторите му не може и не следва да рефлектира върху търговец, извършващ сделки със стоки, които е придобил по установения в закона ред, чрез търговска сделка.

Несъстоятелни са и доводите за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, с оглед наличието на данни за продажба от "Джордан" ООД и "Дима" ООД на запалки, които не са обезопасени срещу деца и на такива, върху които са поставени знаци, емблеми и названия и най – общо графични символи, намиращи се под закрилата на авторското право.

От една страна е безспорно, че производителя на запалки Clipper сам предлага на контрагентите си възможност да изпълни поръчка с графично оформление на продукта по желание на клиента. Във времето, преди прекратяване на договорите за дистрибуция с "Джордан" ЕООД, "Фламагаз" SA е доставяло запалки с рекламни надписи на алкохолни продукти, цигари и др. по определени серии и количества. След като е предлагал сам услуга за избор на дизайн от страна на поръчващия продукцията му търговец, производителя не може да твърди, че носи негатив от собственото си поведение. Обстоятелството, че представения официален каталог на "Фламагаз" SA е от преди повече от 10 години не е основание за поведението на дружеството, свързано с рекламиране на определени марки и брандове не изключва възможността, количества от тях да са на пазара и към настоящия момент. След като "Джордан" не е успявал да изпълнява задължението си за продажба на определените по договора за дистрибуция количества, е нормално да се приеме, че е имало непласирана складова наличност от стари партиди. Както правилно е отбелязала КЗК, претенция за нарушаване на авторско право може да предяви единствено и само неговия носител или изрично определен от него правен субект, а такъв в случая липсва. Предвид описаното, продажбата на стоки с изобразени върху тях мотиви, защитени от авторско право не може да доведе до нарушаване на правата на касационните жалбоподатели, свързани с тяхната конкурентноспособност, а от там и на разпоредбите на глава седма от ЗЗК.

По делото не са събрани доказателства, продаваните от "Джордан" ООД и "Дима" ООД запалки с марка Clipper да са от производител, който е различен от "Фламагаз" SA и да са неоригинален продукт. Липсват доказателства, а и въобще данни, че необезопасения от деца продукт е по – конкурентно способен от обезопасения такъв. След като и двата вида запалки са произведени от един и същ производител, то наличието им едновременно в търговката мрежа не може да се определи като влияещо върху защитеното от закона конкуренция. Решението на КЗК и на съда не може да почива на предположения, поради което и становището, че е нереално да се приеме, че на пазара в страната може да има запалки с конструкция от преди 10 години е напълно несъстоятелно. Количествата продажби на определена стока зависят от покупателната способност на клиентите й. При завишена в сравнение с други подобни продукти цена на определен артикул, е ненормално в търговската мрежа да има количества, произведени пред продължителен период от време. Липсата на срок за годност на един продукта и неговата относителна конкурентноспособност, дава възможност за продължителното му задържане в търговската мрежа.

В своята дейност "Джордан" ООД и "Дима" ООД не са изнасяли неверни сведения или факти в изопачен вид за предлаганите от тях продукти, с което да са осъществили нарушение по смисъла на чл. 31 от ЗЗК.

Установено е, че в сайт на "Джордан" ООД се съдържа информация за предлаганите от него продукти с марка "Aitos" по видове и характеристики. Комисията е отчела и обстоятелството, че съществува сайт, за който липсват категорични данни, че е създаден и се поддържа от това дружество, като същия съдържа информация за различни марки запалки, в това число и на "Aitos" и "Clipper".

Настоящия съдебен състав споделя становището, че след като в този сайт са описани продукти, индивидуализирани с тяхната марка, визия и характеристики не може да се приеме, че при използването му се нарушава лоялната конкуренция. При така изнесената информация се дава възможност на потребителя да сравни предлаганите му продукти и да избере най-подходящия за него.

Липсва спорен момент, свързан с произхода на предлаганите в магазинната мрежа и в електронното търговско пространство продукти "Aitos". По делото е безспорно установено, че същите са с произход Китай, като това обстоятелство, както е отбелязала и КЗК не ги прави некачествени, негодни, опасни или по друг начин рискови за интересите на потребителя. Продуктите от тази марка са рекламирани с името, модела и характеристиките си. Няма данни да не отговарят на изискванията за безопасност или други такива, които да не позволяват пласирането им в търговската мрежа. Тяхната конкурентноспособност, както беше описано по – горе, е функция от интереса на лицата, които ги ползват /покупателите им/, а не от становището на конкурентен производител или дистрибутор, каквито се явяват "Фламагаз" SA и "Табако трейд Европа" ООД.

По делото не са събрани доказателства "Джордан" ООД да е използвал фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на "Фламагаз" SA, по начин, който може да доведе до увреждане интересите последния.

При осъществяване на търговска дейност А. Дайем е действал единствено и само като управител на търговско дружество и негов законен представител, а не като физическо лице, отделно от качеството си на търговец. Данни за обратното в хода на производствата пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция не са събрани.

Предвид описаното, извода на КЗК за липса на осъществени от страна на "Джордан" ООД, "Дима" ООД, "Фламагаз СА" ЕООД и А. Дайем като физическо лице нарушения на разпоредбите на чл. 29, чл. 31 и чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК, свързани осъществяване на търговска дейност с предмет запалки с марка "Clipper", а по отношение на "Джордан" ООД и по чл. 35, ал. 2 във връзка с предлаганите от него флакони с газ за зареждане на запалки /газови пълнители/, е правилен и обоснован. Наведените в жалбите на "Фламагаз" SA и "Табако трейд Европа" ООД доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК в тази му част са неоснователни.

Жалбата на "Джордан" ООД срещу Решение № 284/15.03.2018 г. по преписка КЗК – 618/2017 г. в т. 1, 2 и 8 също е неоснователна.

В хода на производството са събрани доказателства за поведение от страна на дружеството, свързано с разпространението флакони с газ за зареждане на запалки, което изпълва състава на нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

В хода на производството пред КЗК е безспорно установено, че от 1998 г. на територията на България се предлагат газови пълнители с марка "Clipper". С оглед продължителния период от време на предлагане и количеството на доставка, този продукт е придобил известност на пазара.

За да е налице нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 не е необходимо пълно съвпадение или копиране на опаковките на конкурентните стоки, а преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприемат от обикновения потребител. Както многократно е отбелязвал практиката си ВАС, наличието на частично различие във външния вид на имитиращия артикул не изключва отговорността, ако в своята съвкупност отделните елементи на външния вид постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката. В конкретния случай, след като е разгледала детайлно двата предлаганите от двете конкурентни фирми на пазара продукти, КЗК е стигнала до обоснован извод, че използването от страна на "Джордан" ООД на отделни, близки до газовите пълнители с марка "Clipper" елементи, върху флаконите за газ с марка "Aitos" е в състояние да измести вниманието от наличните разлики и доведе потребителя до цялостно впечатление за сходство, което да създава възможност от объркване относно произхода на предлаганите от страните в настоящото производство газови пълнители.

Следва да се има предвид обстоятелството, че заблуждението трябва да е възможно да настъпи за средния потребител, т. е. този, който не би обърнал задълбочено внимание към детайлите на търсения от него продукт. За това поведение има значение сравнително ниската цена на конкретния продукт, носенето у потребителя на спомен как е изглеждал ползвания от него продукт, както и голямата вероятност двата продукта да не бъдат изложени едновременно в един магазин и в непосредствена близост един от друг, за да се потърси нарочно подобно разграничение. Не следва да се търси пълно съвпадение или копиране на опаковките на конкурентните стоки. Преценката дали е налице имитация се извършва като се търси сходство, а не еднаквост в цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се предлага, съответно възприема от потребителя.

Предвид описаното, Комисията правилно е преценила, че приликите между конкурентните флакони с газ за запалки са достатъчни, за да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Установено е, че както основните, така и почти всички от второстепенните елементи от опаковката на ответното дружество имат еднакво цветово решение, разположение и текстове, изписани са с идентичен шрифт. Цялостното оформление на дизайна на опаковката на "Aitos" е такова, че поради изключително сходство в цялостния външен вид, създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установения на пазара и еднакъв по предназначение продукт - пълнител за газ с марка Clipper. При така установеното е налице възможността от формулиране на извод за конкретно търсено приближаване до дизайна на външния вид на продукта с марка Clipper, а от там и за възползване от наложеното на продукта реноме на пазара и реализиране на продажби на собствената продукция.

Тъй като не се спори, че процесният флакон за газ за запалки е произведен за "Джордан" ООД, КЗК правилно е определила като неоснователни доводите за липса на виновно поведение поради обстоятелството, че дружеството търгува с газ за запалки, но не произвежда опаковките, в която се пакетира. След като продукта е произведен по поръчка на ответното пред КЗК дружество, именно то е било длъжно да съобрази добрите търговски практики, свързани с неизползването визия, която да доведе до нарушаване на забрана, визирана от законодателя в разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

Предвид описаното, КЗК е приела правилно и обосновано, че е налице извършено нарушение от "Джордан" ООД по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК във връзка с предлагане на пълнители за газ, поради което и на основание чл. 98, ал. 1, т. 2 от ЗЗК е постановила прекратяване на нарушението и е наложила санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК.

Размера на санкцията е определен при съобразяване с тежестта на нарушението, което е преценено от състава на КЗК като не особено тежко по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката. за което се предвижда санкция до 5% от размера на нетните приходи от продажби.

При преценка на необходимостта от реализиране на търсения с наказанието възпитателен и превантивен ефект срещу бъдещи недобросъвестни действия, като е взела предвид и реализирания от дружеството оборот през 2017 г., КЗК е наложила санкция в размер на 3 % от последния или в размер на 39 660 лв. Така определената санкция, настоящия съдебен състав също намира за съобразена с тежестта на нарушението, влиянието му върху интересите на засегнатите от него лица и не на последно място с нейната достатъчност за постигане на превантивен ефект както върху самия нарушител, така и по отношение на останалите участници в гражданския оборот, имащи отношение към предлагането на стоки и спазването на добросъвестни търговски практики при упражняване на търговска дейност.

По изложените съображения обжалваното решение № 284 от 15.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК/618/2017 г. е законосъобразно, а жалбата срещу него е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.

При този изход на делото претенцията на жалбоподателите за присъждане на съдебни разноски са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение.

Предвид описаното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение