Решение № 7326 от 20.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Парти Фууд" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, [улица], ет. 5, представлявано от изпълнителния директор В. Чолаков, чрез процесуалния му представител адвокат Г. Момчилов, срещу решение 421/02.06.2022 г., постановено по преписка КЗК-722/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение D13532051/13.04.2022 г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет /ДАБ при МС/ за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в териториалните поделения на Държавната агенция за бежанците при Министерския съвет", по обособена позиция 2 "Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в РПЦ-Харманли". Касаторът твърди неправилност на атакуваното решение на КЗК, поради допуснати при постановяването му необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде уважена жалбата, подадена пред същата Комисия. В открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител - служител с юридическо образование В. Златев, поддържа касационната жалба. С жалбата и подадена по делото молба от 05.07.2022 г. прави искане за присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски и възражение за прекомерността на тези, претендирани от другите страни в производството. Ответникът - председателят на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ц. Велинов оспорва касационната жалба и поддържа доводите, подробно изложени в приложения по делото писмен отговор по нея. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ЛФС" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, [жк] [улица], представлявано от управителя В. Стойчев, чрез процесуалния представител адвокат В. Руйков, изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба по изложени и в писмен вид, подробни съображения. Прави искане за присъждане на направените за това производство разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Парти Фууд" АД срещу решение D13532051/13.04.2022 г. на председателя на ДАБ при МС за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, по обособена позиция 2 "Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в РПЦ-Харманли". Процедурата е открита с решение F149128/06.10.2021 г. на заместник-председателя на ДАБ при МС, с което са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията, част от която са утвърдените от възложителя, Указания за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в териториалните поделения на Държавната агенция за бежанците при Министерския съвет", съгласно раздел ІV "Избор на изпълнител и сключване на договор" /относим към всички обособени позиции/, в частта по т. ІV.1 "Критерий за възлагане", подточка 4, от които, в случай, че най-ниската обща цена за един пълен храноден без включен ДДС за изпълнение на поръчката се предлага в две или повече оферти, изпълнителят се определя съгласно чл. 58, ал. 3 ППЗОП - на случаен принцип през платформата. Според документацията, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия за възлагане съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП - "най-ниска цена". При първоначалното разглеждане на процедурата, работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в протокол и доклад, според които участниците са предложили обща цена за един пълен храноден без ДДС, както следва: 1. ЕТ "Т.-Н. Траилов" - 5.00лв; 2. "ЛФС" ЕООД - 5.01лв; 3. "Мастър-Пик" ЕАД - 5.01лв; 4. "Парти Фууд" - 5.01лв; 5. "Болкан мийл" ЕООД - 5.01лв; 6. ЕТ "Я. Мермеклиев" - 5.01лв; 7. "Сивон" ЕООД - 5.25лв; 8. "ВНП Фасилити" ЕООД - 5.25лв. Комисията е извършила оценка и класиране на офертите, съгласно обявения критерий за възлагане "най-ниска цена" в съответствие с чл. 61, ал. 2, т. 1 ППЗОП, при което по процесната обособена позиция 2, на първо място е класиран ЕТ "Т.-Т. Траилов", на второ - петимата участници, предложили цена от 5.01лв, а на трето - "Сивон" ЕООД, и горепосоченият едноличен търговец е определен за изпълнител с решение D10679877/26.11.2021 г. на председателя на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет, докато "ВНП Фасилити" ЕООД е отстранено от участие. При обжалването му в частите, по които е осъществено крайното класиране по обособена позиция 2 от "Мастър-Пик" ЕАД, същото решение, първоначално потвърдено с решение 45/20.01.2022 г. по преписка КЗК-980/2021 г. на КЗК, е отменено като незаконосъобразно, след отмяната на последния акт, с решение по адм. дело 1228/2022 г. на ВАС, четвърто отделение, и преписката е върната за ново, законосъобразно провеждане на процедурата от етапа на преценка на техническите предложения, с конкретни указания относно двама от участниците. Така, при връщането на преписката, комисията по чл. 103 ЗОП е осъществила нова преценка на техническите предложения на участниците "Мастър-Пик" ЕАД и ЕТ "Т.-Н. Траилов", приемайки, че отговарят на изискванията на възложителя, по протокол от 12.04.2022 г. и съобразно дадените от съда указания, че ЕТ "Т.-Н. Траилов" е представил ценово предложение в противоречие с условията на поръчката, е отстранила търговеца от участие. Предвид това и установените еднакви следващи ценови предложения на петима от участниците, комисията, назначена от възложителя е провела жребий, позовавайки се на чл. 58, ал. 3 ППЗОП, според който когато критерият за възлагане като в случая е най-ниска цена и тази цена се предлага в две или повече оферти, класирането се извършва чрез жребий. Насрочен е обаче публичен жребий, с участието на представители на страните, за което са отправени покани до заинтересованите участници, обективиращи правила за неговото провеждане при условията на чл. 58, ал. 3, предложение последно ППЗОП, /съгласно което когато жребият се извършва извън платформата при провеждането му могат да присъстват представители на участниците/. Предвид установеното по-горе от фактическа страна, законосъобразни са направените от КЗК изводи за неоснователност на оплакванията на жалбоподателя, поддържани в настоящото производство, като доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон на решението й, а именно: че помощният орган на възложителя не е спазил задължителните указания на ВАС, съгласно решение 3251/06.04.2022 г., ЕТ "Т.-Н. Траилов" да бъде отстранен не на етапа на разглеждане на ценовите предложения, а поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя; че липсват данни правилата, по които е проведен жребия да са приети на заседание на комисията и надлежно утвърдени от възложителя, както и за наличието на неравнопоставеност на участниците в жребия, тъй като "ЛФС" ЕООД е участвало с двама представители, а останалите, взели участие в жребия участници - с по един представител, при което на класираното на първо място дружество е предоставена възможност за двукратно разбъркване на пликовете преди теглене, даващо му според оспорващия по-голям шанс да спечели; че в протоколите на комисията, отразяващи проведения жребий е погрешно отразено, че на всички участници е предложено и те са реализирали, правото си да разбъркат пликовете в кутията. Никое от сочените основания не намира опора в приложимия закон. На първо място, правилно КЗК приема за ирелевантен за спора, момента на отстраняване на ЕТ "Т.-Н. Траилов", независимо, че доводите на жалбоподателя в тази връзка, са погрешно обозначени като самостоятелна част от жалбата, която следва да бъде оставена без разглеждане. Наред с горното, действията на комисията по отстраняването на едноличния търговец не влизат в противоречие със задължителните указания, дадени с решение 3251/06.04.2022 г., с което преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от момента на преценяване на техническите предложения на "Мастър-Пик" ЕАД и ЕТ "Т.-Н. Траилов", но по изложени в тази връзка ясни мотиви за констатирано несъответствие на ценовата оферта на едноличния търговец с изискванията на възложителя, налагащо отстраняването му при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" 5 ЗОП, което е и сторено от помощния орган при подновяване на дейността му. По отношение на останалите възражения обосновано е отбелязано, че след като ЗОП и ППЗОП не съдържат подробна уредба относно начина на провеждане на жребий в хипотезата на чл. 58, ал. 3 ППЗОП, включително при условията на предложение последно на същия текст, не би могло да се приеме, че обективираните в поканите, изпратени до участниците, правила за провеждане на търга, съставени от оценителната комисия в рамките на оперативната й самостоятелност, са в противоречие с приложимия закон. Несъмнено правилен е и направеният от КЗК извод, че допускането на двама представители на "ЛФС" ЕООД по време на жребия и предоставената му двукратна възможност за разбъркване на пликовете, не дава по-голям шанс на това дружество да бъде класирано на първо място, в сравнение с участниците, които са имали само по един представител - да се приеме обратното е нелогично и лишено от смисъл. Независимо от горното, необосновано КЗК приема за неоснователно основното оплакване на жалбоподателя - за незаконосъобразността на проведения извън платформата публичен жребий, при наличието на най-ниски пет еднакви ценови предложения, направени от допуснатите до крайното класиране участници при новото провеждане на процедурата. Както вече беше отбелязано по-горе, на 12.04.2022 г. е проведен публичен жребий извън платформата по мотиви, че крайното класиране е повторно, при което са налице пречки за провеждането му през платформата, с оглед функционалностите на ЦАИС ЕОП, но без тези пречки да са конкретизирани и установени от представените доказателства. В резултат, жребият е проведен в противоречие с утвърдените с влязлото в сила решение на откриване на процедурата по раздел ІV, т. ІV.1, подточка 4, Указания за участие в процедурата, налагащи провеждането на жребия да стане през платформата по чл. 39а ЗОП, в която е проведена поръчката и са качени впоследствие протокола и доклада на оценителната комисия от 12.04.2022 г., заедно с решението на възложителя от 13.04.2022 г. Не променя така направения извод обстоятелството, че класирането е предшествано от друго такова, осъществено във виртуалното пространство на поръчката в ЦАИС ЕОП - без провеждане на жребий, постановеното по което решение за избор на изпълнител от 26.11.2021 г. е отменено като незаконосъобразно от ВАС, още повече при липсата на яснота относно изтъкваните в тази връзка от помощния орган, "технически" причини, произтичащи от функционалностите на ЦАИС ЕОП. Действително, в протокола, съставен за работата на комисията при новото провеждане на процедурата, в допълнение към посоченото в доклада е изтъкната и промяната в първоначалния й състав, наложена от прекратено служебно правоотношение на първоначалния й председател с ДАБ при МС, при въвеждане на който в секция "Екип на поръчката" в ЦАИС ЕОП, секция "Оценка на офертите", подсекция "Работа на оценителната комисия" не е генерирана нова оценителна карта, което след "проведена консултация" с Агенцията по обществени поръчки, обусловило оценяването на офертите и жребия, да бъдат извършени извън платформата. Поради това, освен липсата на доказателства за наличието на препятствие за провеждане на жребия през платформата, съдът съобрази и тази на данни, за дадени в случая от АОП в изпълнение на правомощията й по чл. 229, ал. , т. 2, б "в", т. 11 и т. 12 ЗОП, указания за провеждане на процесния жребий извън платформата, в противоречие с конкретно утвърдените за процесната поръчка правила и текстовете на чл. 39а и сл. ЗОП. С оглед изложеното без правно значение са и установяванията на КЗК, че при съобразяване на принципа за публичност и прозрачност по чл. 2 ЗОП, със съобщение през ЦАИС ЕОП председателят на оценителната комисия е изпратил покана за провеждане на публичния жребий до заинтересованите участници, обективираща правила за провеждане на жребия, по които жребият е осъществен на предварително обявените дата и час, в присъствието на представители на заинтересованите лица, подписали наред с членовете на комисията, съставения за него "удостоверителен протокол". Тези обстоятелства не обуславят сами по себе си извода, че при липсата на подробна нормативна уредба относно начина за провеждане на жребий, процесният е законосъобразно проведен извън платформата, по правила, съставени от помощния орган на възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност. В този смисъл, констатацията на КЗК, че в случая не е налице съществено нарушение, допуснато от помощния орган на възложителя при провеждане на жребия, с който е определен класирания на първо място участник "ЛФС" ЕООД, е необоснована и неправилна - провеждането на жребий извън платформата от помощния орган на възложителя е в нарушение на изрично установеното и приложимо и към конкретната обособена позиция, правило на раздел ІV, т. ІV.1, подточка 4 от Указанията, че ако най-ниската обща цена за един пълен храноден без включен ДДС за изпълнение на поръчката се предлага в две или повече оферти, изпълнителят се определя чрез жребий съгласно чл. 58, ал. 3 ППЗОП - на случаен принцип през платформата. Несъобразяването с посоченото условие на процедурата има характера на допуснато съществено нарушение, опорочаващо крайния акт на възложителя за избор на изпълнител по обособена позиция 2, което не може да бъде оправдано, нито санирано с изтъквани "технически причини", обозначени най-общо като "функционалности на ЦАИС ЕОП" след отмяната на предходното решение на възложителя от 26.11.2021 г. Поради това и при отчитане на приложимите и в настоящото производство, общи принципи на административния процес за законност, съразмерност и истинност по чл. 4, 6 и 7, ал. 1 АПК, съдът приема за незаконосъобразен проведения публичен жребий, а оттам и че неправилно с атакуваното решение на КЗК е потвърден акта на възложителя от 13.04.2022 г., основан на резултатите от този жребий. Предвид изложеното, оспореното от "Парти Фууд" АД решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по съществото на спора пред тази комисия - за отмяната на атакувания акт на възложителя, на когото делото да бъде върнато като преписка, за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие - на етапа на провеждане на жребий през платформата ЦАИС ЕОП. Предвид изхода от спора се дължат разноски, които според искането и представените по делото доказателства, възлизат на сбора от държавните такси за производството пред КЗК и съда в размер общо на 9 000лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение