Решение № 11970 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9268/2012 г.

Решение № 11970 от 1.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9268/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Консорциум Козлодуй 2012", гр. Варна, с участници "СИК", ООД, гр. Варна и "Електрически системи" ООД, гр. Варна, подадена чрез управителя Станислав Киров, против решение № 667 от 19.06.2012 г. по преписка № КЗК - 466/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № АД 1359/03.05.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на Пречиствателен комплекс - СМР", открита с Решение № ЗОП-Р-7/10.01.2012 г. на възложителя. В жалбата се излага, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения на основни принципи на ЗОП от възложителя, както и неправилно е тълкувала разясненията на възложителя по чл. 29 от ЗОП на въпрос № 7.1, който е с противоречиво съдържание и създава необосновани пречки и ограничава правата на участниците, поради което е налице основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Излагат също, че участникът ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" не е представил валиден сертификат по акредитация от лаборатория за изпитване и е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Твърдят, че е допуснато и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради това, че КЗК не е обсъдила и преценила в цялост аргументите по жалбата и е изложила необосновани изводи. Излагат, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради това, че решението на възложителя не е мотивирано, както и не е мотивиран протоколът на комисията за провеждане на процедурата. Моли, да се отмени обжалваното решение и се установи незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, като се върне преписката на възложителя на етап последно законосъобразно действие със задължителни указания по провеждането, като се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй, чрез пълномощника ст. юрисконсулт Димитър Донков, оспорва жалбата с доводи изложени в писмен отговор, който не е приложен по делото. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ", гр. София, с участници "Енемона" АД, гр. Козлодуй и "Оска ЕЛ" ЕООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Смята, че по условията за участие - технически възможности III 2.3 /л. 457 папка 1.1/ и указанията за подаване на офертите /л. 534 папка 1.1/ обосновано е прието, че в първоначално утвърдените изисквания на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие не е поставено изискване за наличие на акредитирана В и К лаборатория, както и че дадените разяснения от възложителя не изменят първоначалните изисквания и не въвеждат нови такива. Смята за обоснован извода за това, че не се констатират основания за отстраняване на избрания изпълнител по съображенията, изложени в жалбата и не са налице предпоставки за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Смята за неоснователни доводите за липса на мотиви, като от протокола на комисията, се установява, че същият е мотивиран в достатъчна степен, както с оглед проверка на поставените изисквания към участниците, така и с оглед на критерия за оценка IV т. 2.1 най-ниска цена. В съответствие с чл. 218, ал. 1 и 2 АПК вр. чл. 122 ЗОП предлага жалбата срещу процесното решение на КЗК да се остави без уважение като неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С решение № 667 от 19.06.2012 г. по преписка № КЗК - 466/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Консорциум Козлодуй 2012", гр. Варна, с участници "СИК", ООД, гр. Варна и "Електрически системи" ООД, гр. Варна срещу Заповед № АД 1359/03.05.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на Пречиствателен комплекс - СМР", открита с Решение № ЗОП-Р-7/10.01.2012 г. на възложителя. КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № ЗОП-Р-7/10.01.2012 г. на възложителя е открита процедура за обществена поръчка по вид "открита процедура" по реда на ЗОП, с описания по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, като е определен критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". С Раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението са въведени от възложителя минимални изисквания към участниците, като е указано в "т. 5. за изпълнението на дейностите по пусково-наладъчните работи се изисква изпълняващия ги да притежава сертификат за акредитация по EN ISO/IEC 17020:2005 на лаборатория или орган за контрол с обхват на акредитация, покриващ дейностите по пусково-наладъчните работи". В изпълнение на изискването като документи участникът следва да представи - "т. 5 Копие на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 на лаборатория или орган за контрол с обхват на акредитация, покриващ дейностите по пусково-наладъчните работи". С т. 2.1.5.1.5. от Документацията е указано представяне на Копие на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005. Установено е от КЗК, че участникът в процедурата ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" е представил с офертата Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП, в която е посочил, че за подизпълнител ще бъде използвано "Енемона - стар" АД, което ще извърши следните дейности - "пусково-наладъчни работи и контрол на електрически съоръжения, изпитване на апарати и кабели", като е приложен "Сертификат БДС EN ISO/IEC 17020:2005 за акредитация на "Енемона - стар" АД, издаден от Българска служба за акредитация" с описан изрично обхвата на контрол. По протокол от 21.03.2012 г. на комисията по провеждане на процедурата е прието, че двамата участници ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" и ДЗЗД "Консорциум Козлодуй 2012" са изпълнили изискванията на възложителя, както и са представили указаните от комисията документи, поради което са допуснати до следващия етап от процедурата по отваряне на ценовите предложения. По протокол от 30.03.2012 г. комисията за провеждане на процедурата въз основа на разгледаните ценови предложения и обявения от възложителя критерий - "най-ниска цена" е класирала участниците и е предложила за изпълнител класирания на първо място участник - ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ". Със Заповед № АД 1359/03.05.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка - ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ". Заповедта е обжалвана от ДЗЗД "Консорциум Козлодуй 2012" пред КЗК. С обжалваното решение по възражението на жалбоподателя относно изпълнение на изискването по Раздел III. 2.3) Технически възможности, т. 5 за представяне на сертификат за акредитация по EN ISO/IEC 17020:2005, КЗК е приела, че участникът ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" е представил декларация, в която е посочил, че ще ползва подизпълнител с наименование "Енемона - стар" АД, който следва да извърши дейности по "пусково-наладъчни работи и контрол на електрически съоръжения, изпитване на апарати и кабели" и с офертата е представен Сертификат БДС EN ISO/IEC 17020:2005 за акредитация на "Енемона - стар" АД, издаден от Българска служба за акредитация, в който се посочва, че "Енемона - стар" АД се явява "Орган за контрол на електрически машини, апарати, инсталации, в електрически уреди, сгради и съоръжения от вид С". Въз основа на тази констатация КЗК е приела, че представеният сертификат отговаря на изискването на възложителя по т. III. 2.3) от Обявлението, доколкото подизпълнителят "Енемона - стар" АД се явява надлежно сертифициран орган за контрол, с обхвата покриващ дейностите по пусково- наладъчните работи. Също така е приела, че подизпълнителят "Енемона - стар" АД се явява надлежно сертифициран "орган за контрол", което в пълна степен удовлетворява заложените изисквания на възложителя по отношение изискването за "лаборатория" за изпитване или "орган за контрол". Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК в тази част за незаконосъобразни и необосновани. Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г. - § 121, ал. 2 от ЗИДЗОП/ за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко документи, изрично и изчерпателно описани в разпоредбата. В конкретния случай изискването на възложителя по Раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението е участникът да представи - "т. 5 Копие на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 на лаборатория или орган за контрол с обхват на акредитация, покриващ дейностите по пусково-наладъчните работи". Изискванията по чл. 51, ал. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП са по отношение на участника /§ 1, т. 33 от ДР на ЗОП/ и представянето на декларация по чл. 56, ал. 1, т. 7 от ЗОП за ползване на подизпълнител, както и представяне на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 като орган за контрол, издаден на подизпълнителя с обхват на дейностите по него, не обуславя спазване на законовото изискване и това на възложителя за доказване на техническите възможности от страна на участника ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ". Изискванията за представяне с офертата на документи за доказване на техническите възможности по чл. 51, ал. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП са задължителни по отношение на участника, като липсата им не може да бъде санирана с представяне на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 от подизпълнител в съответствие с чл. 56, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г. - § 121, ал. 2 от ЗИДЗОП/. Освен това в обхвата на представеният сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 не се установява акредитация, покриваща "дейностите по пусково-наладъчните работи". Участникът ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" не е изпълнил изискването на възложителя за доказване на техническите си възможности с представяне на изискуеми сертификат за акредитация. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56, в случая по ал. 1, т. 4 от ЗОП и офертата му не отговаря на предварително обявените от възложителя условия /§ 1, т. 19а от ДР на ЗОП/ по Раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението, е основание за отстраняването му от участие в процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение при провеждане на процедурата, като не съобразила неизпълнението на изискванията на възложителя чл. 51, ал. 1, т. 7 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г. - § 121, ал. 2 от ЗИДЗОП/ и не е предложила за отстраняване от участие на ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, поради и което възложителят е допуснал нарушение като не е отстранил от участие ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ". Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП и не е установила допуснатите съществени нарушения при провеждане на процедурата и допускането до оценяване и класиране на ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ", при наличие на предпоставки за отстраняване от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед на изложеното обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно и необосновано следва да бъде отменено и се постанови решение по същество, с което бъде отменена като незаконосъобразна Заповед № АД 1359/03.05.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и модернизация на Пречиствателен комплекс - СМР", открита с Решение № ЗОП-Р-7/10.01.2012 г. на възложителя, като преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие по допускане на участниците в процедурата, като бъде отстранен от участие ДЗЗД "Енемона - Оскар - АЕЦ" в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. По отношение на останалите възражения в касационната жалба настоящият съдебен състав приема, че са неоснователни и не обуславят незаконосъобразност на обжалваното решение, въпреки, че при преценката на разясненията по чл. 29 от ЗОП по въпрос № 7.1, КЗК не е дала еднозначно становище, че се отнася до положителен отговор по отношение на въпроса - имате ли предвид пуск и настройка на технологичния режим на пречиствателното съоръжение с цел постигане на показателите по качество на пречистените води, съгласно актуалното Ви състояние, а не че не се включва. С оглед изхода на производството тази неточност не се отразява на крайния резултат на постановеното решение, както и не предпоставя прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. При този изход на процеса и с оглед направеното искане с жалбата за присъждане на съдебни разноски в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде осъден възложителят "АЕЦ Козлодуй" ЕАД да заплати на жалбоподателя направените разноски в размер на 25,00 лева, представляващи държавна такса по съдебното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,