Решение № 7631 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5969/2019 г.

Решение № 7631 от 17.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5969/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", подадена чрез процесуалния представител юрк. С. Гачев, против решение № 299/28.02.2019 г., постановено по адм. д. № 951/2018 г. по описа на Административен съд - София област, с което, по жалба на община Годеч, е отменено негово решение № 01-800/3716 от 02.04.2018 г. за наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на информираност на проекти "Реконструкция и изграждане на спортен комплекс в гр. Годеч " и е избран изпълнител "Агенция Про Уей"ЕООД за изпълнение на одобрен проект по договор № 23/321/01390 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие"-РА и община Годеч. Релевирани се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно съдът е приел, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено при несъобразяване с изискването за форма и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото е посочил правните основания, послужили за издаването му и са ангажирани относими писмени доказателства в тази насока, които съдът не е обсъдил. Счита, че правилно е определена финансова корекция в размер на 10%, доколкото допуснатите от общината нарушения са констатирани от сертифициращия орган на ПРСР, в изпълнение на неговите функции за осъществяване на контрол за законосъобразност на проведени процедури за възлагане на дейности по одобрени проекти по мерки от ПРСР. Моли ВАС да отмени "очевидно неправилното"съдебното решение, като вместо него постанови друго, с което да остави без уважение жалбата против оспорения акт на Държавен фонд "Земеделие". С писмено становище претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът по касационната жалба - кметът на община Годеч не взема становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че съдът е обсъдил относимите доказателствата, становищата на страните и приложимата към спора материалноправна уредба, като при анализа на събраните в хода на административното и съдебно производство гласни и писмени доказателства е обсъдил релевантните за спора факти и се е обосновал. Сочи, че в настоящия случай въпросът за финансова вреда или за потенциална възможност за нанасяне на такава, не е бил изследван и подложен на обсъждане от решаващия орган, което негово задължение, независимо от невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата, не изключва задължението му да се произнесе по този въпрос, поради което съдът правилно е приел, че обжалваният административен акт е немотивиран. Намира, освен това, че съдът стигнал до законосъобразен извод, че в решението на административния орган не са посочени фактическите и правни основания за издаването му, която немотивираност се приравнява на пълна липса на мотиви по отношение на съществен елемент от фактическия състав на нередността, като по този начин съществено е накърнено правото на защита на жалбоподателя, доколкото е била препятствана възможността му своевременно и адекватно да разбере в какво се изразяват нарушенията и съответно да направи възражения по тях. Предлага решението да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Административен съд София - област е образувано по жалба на община Годеч, против решение № 01-800/3716 от 02.04.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, с което е наложена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена на заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на информираност на проекти "Реконструкция и изграждане на спортен комплекс в гр. Годеч " и е избран изпълнител "Агенция Про Уей"ЕООД за изпълнение на одобрен проект по договор № 23/321/01390 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие"-РА и община Годеч. Общият размер на финансовата корекция е 651, 60 лв. с ДДС. Оспорващият възразил, че обжалваният административен акт е опорочен, защото в него не се съдържа конкретна формулировка на вмененото на общината нарушение и не са посочени законовите разпоредби, които се предполага, че са нарушени, а освен това е и необоснован, защото противоречи на проведената от ДФЗ процедура по предварителен контрол и съгласуване, както и на последващите такива по одобрение и разплащане с избрания изпълнител. От писмените доказателства по приложената административна преписка и тези, представени от страните, съдът приел, че между община Годеч и ДФЗ- на основание чл. 32, ал. 2 и 3 от Наредба № 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, е бил сключен Договор № 23/321/01390 от 27.11.2012 г. и Анекси към него от 29.05.2013 г., от 07.08.2014 г., от 07.11.2014 г. и от 15.05.2015 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), на основание чл. 20 а от Закона за задълженията и договорите и при условията на Наредба № 25 от 29.07.2008 г. Съдът е посочил, че с уведомително писмо №ПК-3/456-457 изх. № 07-0800/4929/10.05.2013 г. на ДФЗ е указано на община Годеч, че във връзка с осъществената предварителна проверка върху процедурата за обществени поръчки може да проведе обществената поръчка, като стриктно се придържа към одобрените от ДФЗ критерии за подбор на кандидатите и критерии за оценка на офертите, съгласно одобрените документи. Съдът установил, че процесната процедура е била проведена по реда по чл. 8 а от ЗОП (отм.); при възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, като съгласно приложимата в случая разпоредба на чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.); възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а" при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС: 2. (изм. - ДВ, бр. ЗЗ от 2012 г.) за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв. Съдът е посочил още, че с уведомително писмо изх. № 01-0800/3716 от 20.12.2016 г. от ДФЗ, община Годеч е била уведомена, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансови корекции, след установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, направени по процесната обществена поръчка по Договор № 23/321/01390 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. подкрепена от ЕЗФРСР. Посочено е също, че е получен доклад на Сертифициращия орган за финансовата 2015 г., в който е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка е възлагането на горепосочената обществена поръчка и в частност неспазване на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); Проверяващият орган посочил, че в обявлението за обществена поръчка липсва определяне на критериите за подбор/или показателите за проекта, комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест. Посочената от възложителя методика за оценка е съставена от два показателя с еднаква тежест: Цена за изпълнение и Обща техническа оценка, като последният съдържа три под-показателя. Посочените критерии за разпределянето на точките между различните предложения е еднакъв и за трите подпоказателя. Констатирал посоченото, че оценките по показателите са обвързани с констатациите, които комисията ще направи на база "ясно и подробно" описание, "детайлно и задълбочено" разработване, но никъде в методиката не се съдържа обяснение какво комисията и участниците трябва да оценяват и разбират от тези изрази, а предвид факта, че техническата оценка и цената на изпълнение имат еднаква тежест, това би водело до класирането на участник на първо място на база субективна оценка. По отношение на спорните обстоятелства приел, че административният орган не е взел предвид, и не е отбелязал, че процесната процедура е проведена по Глава 8 "а" от ЗОП (отм.); , като в чл. 101 б. (Нов - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) е предвидено, че поканата се изготвя по образец, утвърден от изпълнителния директор на агенцията, и съдържа най-малко следната информация: 1. наименование и адрес на възложителя; 2. описание на предмета на поръчката, а когато е приложимо - и количество или обем; 3. изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката; 4. критерия за възлагане, а когато изборът се извършва по критерий "икономически най-изгодна оферта" - и показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест; 5. срок за получаване на офертите, а според чл. 101 е от ЗОП (отм.); (нов - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), ал. 1 (Изм. - ДВ, бр. ЗЗ от 2012 г.), възложителят сключва писмен договор, който включва всички предложения от офертата на определения изпълнител. Съдът счел, че тези процедури са били спазени от община Годеч, съдържанието на публичната покана включва реквизитите по Глава 8 "а" от ЗОП (отм.); , като документацията и процедурите по провеждане на обществената поръчка са били проверени и одобрени от ДФЗ – РА преди и след осъществяване на процедурата по възлагане, видно от приложените по делото уведомителни писма. Съдът приел още, че според чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); методиката следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите, за да се осигури определяне на най-добрата оферта, като преценил, че в случая тези указания не са нарушени с одобрената от жалбоподателя методика, защото административният орган се е задоволил само с примерно изброяване на използвани от възложителя изрази, които е квалифицирал като субективни, неясни и ограничаващи правата на участниците, но не е конкретизирано кое от примерно изброените нарушения попада в конкретна разпоредба по Приложение към чл. 6, ал. 1 на Методологията за определяне на финансови корекции. По тези съображения първоинстанционният съд приел, че оспореният пред него административен акт е незаконосъобразен и го отменил. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно и че при постановяването му не са допуснати нарушения, налагащи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, АССО е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Наведеният довод в касационната жалба, че фактическите основания за отказа се установяват от данните по преписката, е неоснователен. Той не намира опора в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Изискването за мотивиране на решението за финансова корекция е именно посочване на фактическите основания и съпоставянето им с правните такива, от които административният орган черпи правомощието си да издаде отказа. Правилна е преценката на съда за нарушаване на изискването за форма. Посочването на фактическите и правни основания за издаването на акт от страна на органа са предпоставка, обуславяща възможността за упражняване на контрол върху същия, а и за възможността за организиране на адекватна защита спрямо него. В случая, с оглед специфичните изисквания на относимата наредба и с оглед изложеното по-горе досежно записванията в оспореното решение, основателни са били доводите на жалбоподателя, че административният акт не съдържа ясно изложение на фактическите и правните основания, поради наличието на които е издаден, с което съществено е затруднил защитата му срещу него. Основните доводи на жалбоподателя в производството пред първоинстанционния съд за немотивираност на оспорения акт правилно са преценени като основателни. Няма колебания в практиката на ВАС, че по принцип няма пречка мотивите към акта да бъдат изложени и отделно от самия акт, в друг документ към преписката, но в случая такива няма. Противно на твърдяното в настоящата жалба, решаващият съд е стигнал до правилния извод, че в издадения акт няма конкретни, относими и адекватни констатации по отношение на процесната корекция. Действително в административната преписка липсват доказателства, установяващи, че с приетата от възложителя методика за определяне на оценката на техническото предложение е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от отменения ЗОП в релевантната му редакция. Настоящият съдебен състав счита, че следва да отрази, че в цитираната законова норма е регламентирано императивно изискване към възложителя при провеждане на обществената поръчка методиката за определяне на комплексната оценка на офертите да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза безспорно се установява, че в процесната методика се съдържат както показателите за комплексна оценка, така и тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В случая издателят на процесното РФК е счел, че в утвърдената и надлежно обявена методика за оценяване се съдържали понятия и думи като "ясно", "подробно", "детайлно" и "задълбочено", които следвало да бъдат дефинирани. Следва да се има предвид, че след като възложителят не е дефинирал изрично визираните понятия за нуждите на съответната възлагателна процедура, от това следва, че тези думи се тълкуват и прилагат в техния общоприет и общоупотребим смисъл. Ако участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка е имал затруднения по смисъла на горепосочените думи, то е можел да направи справка в тълковния речник, както и да поиска от възложителя разяснение по този въпрос. В случая искане в този смисъл не е направено, което означава, че приложението на цитираните думи е било достатъчно ясно. Първостепенният административен съд правилно е преценил, че съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет, за което в случая няма доказателства. В атакуваното РФК не е обсъдено и правнорелевантното обстоятелство, че спрямо процесната процедура по ЗОП (отм.); е упражняван контрол за законосъобразност от проверяващите органи на ДФЗ и е изготвен отчет, че проведената възлагателна процедура не противоречи на законовите изисквания, а след извършените проверки няма данни за настъпила промяна в нормативната уредба, която да изисква формиране на други правни заключения. В заключение следва да се посочи, че всяка експертна оценка е субективна, защото липсва математическа формула, по която да се извърши оценяването, тъй като такава не може да бъде създадена. Не може да се предвиди количествен показател, който да обхване изискванията на възложителя за изпълнението на предмета на поръчката, съдържащи се в техническата спецификация. Но тъкмо заради това законодателят е предвидил възможността за отделни показатели, с относителна тежест на всеки показател в комплексната оценка. В ал. 2 на чл. 28 от ЗОП, в относимата редакция е определено, че методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. За пълнота на изложението и в действащия ЗОП също е предвидена възможност за експертна оценка при избран критерий оптимално съотношение качество/цена- чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП/, като в следващите алинеи законодателят е разписал какво може да бъде съдържанието на показателите, критериите за оценка. В ал. 7 е посочено съдържанието на методиката - начина на определяне на оценката по всеки показател, като в б. "б" на същата разпоредба изрично е записано, че за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В този смисъл напр. и решения № 16123 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2019 г. и № 14363 от 28.10.2019 г. по адм. д. № 14744/2018 г., двете- на IV отд на ВАС. С касационната жалба не се посочват конкретни обстоятелства, които да водят до извод, различен от изведения от съда, а излагането в касационната жалба на приложимата правна уредба не обуславя извод за материална законосъобразност на решението за финансова корекция. Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на АССО е съобразено с материалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение