Решение № 6670 от 13.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2584/2010 г.

Решение № 6670 от 13.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2584/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България. Образувано е по жалба на "ЕС енд БИ Индъстриъл минералс" АД, Кърджали (ЕС & БИ), против Разрешение № 692/07.01.2010 г. за търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали - изкопаеми подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за подземните богатства (ЗПБ) в площ "Ралица", разположена в землището на с. Седловина и с. Доброволец, община Кърджали, област Кърджали (Разрешение/то), издадено от министъра на околната среда и водите (министъра/ът) и обнародвано в ДВ бр. 7/26.01.2010 г.

Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.

С обжалваното Разрешение министърът, на основание чл. 49, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 8, чл. 39, ал. 1, т. 1 и чл. 5, т. 1 от ЗПБ и Протоколно решение на Министерския съвет на Република България (МС) № 50/23.12.2009 г., е разрешил на "Евробент" ООД, София, да извърши за своя сметка търсене и проучване на неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали, подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗПБ в площ "Ралица", като е определил условията за разрешените дейности: Срокът на разрешението е 12 месеца; Размерът на площта е 0,56 кв. км; Границите на площта са определени с координатите на граничните точки № № 1 - 11, съгласно Приложение № 1 - карта на площта и Приложение № 2 - списък на координатите на точките в координатна система от 1970 г., към договора за търсене и проучване. Посочено е, че условията за осъществяване на дейностите, правата и задълженията на титуляра и видовете и обемите работи по търсенето и проучването и добивът за технологични изпитания са определени в договора за търсене и проучване и работна програма, неразделна част от последния. Определено е, че разрешението влиза в сила от датата на сключване на договора за търсене и проучване.

Недоволно от разрешението, ЕС & БИ го обжалва. Твърди, че същото е издадено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Моли отмяната му. Претендира за направените разноски по делото.

Ответната страна - министърът, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Моли отхвърлянето `и, като претендира и за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "Евробент" ООД, София, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна и моли отхвърлянето `и.

Върховният административен съд, състав на Пето отделение (ВАС), за да се произнесе по жалбата, прие за установено от фактическа страна следното:

Със Заявление вх. № ЗНПБ-7363/17.04.2009 г. в Министерство на околната среда и водите (МОСВ), на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗПБ, "Евробент" ООД е сезирало министъра с искане за откриване на процедура за издаване на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства - неметални полезни изкопаеми - индустриални минерали по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗПБ. По заявлението е проведено необходимото съгласуване. От Писмо от 27.05.2009 г. на началника на Отдел "Земни недра и баланс на запасите" (О "ЗНБЗ") е установено след извършена проверка със Специализираната карта на находищата на подземни богатства и Националния баланс на запасите (НБЗ), че исканата за проучване площ "Ралица" засяга находища "Доброволец" (което е с дадена концесия за добив на бентонитови глини за леярството), "Белият баир" и "Седловината" на индустриални минерали, които се водят на отчет в НБЗ. О "ЗНБЗ" е съгласувал заявената площ, след изключване на Концесията "Доброволец", при условията на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗПБ - т. е. исканото разрешение за търсене и проучване следва да се предостави задължително чрез конкурс.

На основание чл. 26 от ЗНБ, с Писмо изх. № 91-00-376/13.05.2009 г. министърът е поискал съгласуване с министрите на вътрешните работи, отбраната и културата и Държавната агенция "Национална сигурност". От всички посочени ведомства са получени съгласувателни писма без забележки. Отделно е поискано становището на Националната служба за защита на природата (НСЗП) към МОСВ. Последната е съгласувала откриването на процедурата при условия, изложени в нейно писмо от 17.06.2009 г.: в договора да бъде включен текст, че част от площта попада в защитени зони; геоложкият проект за търсенето и проучването следва да се подложи на оценка за съвместимост с предмета и целите на опазване на защитените зони по реда на Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимост на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата/та за ОС), приета с ПМС № 201/31.08.2007 г. и обн. ДВ бр. 73/11.09.2007 г. Същото условие да се включи като отделна точка в Договора за търсене и проучване; като начална дата на срока за извършване на геолого-проучвателните дейности да се счита датата на издаване на положителното решение по оценката за съвместимост (ОС) от съответния компетентен орган, което условие също да се включи в Договора за търсене и проучване.

С МЗ № РД-294/24.04.2009 г. министърът, на основание чл. 43, ал. 5, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 8 от ЗПБ, е определил състав на Комисия, включваща лица от състава на МС, МОСВ, Министерство на финансите и Министерство на икономиката и енергетиката. На същата е възложено да организира и проведе неприсъствен конкурс съгласно изискванията на ЗПБ за избор на титуляр на разрешението, определена е дата за първото й заседание и е възложено след приключване на конкурса, да представи протокол с класирането на кандидатите. Лицата, определени за членове на Комисията, са подписали Клетвени декларации за това, че ще пазят в тайна информацията, която им е известна във връзка с конкурса и като членове на Комисията, както и че няма да правят изявления пред средствата за масова информация по повод дейността им като членове. Впоследствие, с МЗ № РД-528/11.08.2009 г. е заменен представителят на Дирекция "Икономическа и социална политика" при МС (Д "ИСП") с друг служител от същата администрация.

Комисията е провела 3 заседания, за които са оформени съответни протоколи. Видно от Протокол № 1/29.05.2009 г., тя е приела условията и реда за провеждане на конкурса, одобрени са конкурсните книжа и изискванията за изготвяне на конкурсни предложения от кандидатите и са приети критерии за оценяване на предложенията.

С МЗ № РД-369/05.06.2009 г. министърът е открил неприсъствен конкурс за определяне на титуляр на разрешение за търсене и проучване на подземни богатства за площ "Ралица". Заповедта е обнародвана в ДВ, бр. 47/23.06.2009 г.

В определения с т. 5 от МЗ № РД-369/2009 г. срок, в МОСВ са постъпили две заявления за участие в конкурса: с вх. № ЗНПБ-8098/17.07.2009 г. на "Евробент" ООД и с вх. № ЗНПБ-8105/17.07.2009 г. на ЕС & БИ. Те са разгледани на второто заседание на Комисията и видно от Протокол № 2/22.07.2009 г., и двамата кандидати са допуснати до участие. За последното те са уведомени на 22.07.2009 г. съответно с писма изх. № 8098 и изх. № 8105.

В срока по т. 6 от МЗ № РД-369/2009 г. (на 17.08.2009 г.), са постъпили конкурсни предложения от двамата допуснати до конкурса кандидати: с вх. № ЗНПБ-8089 от "Евробент" ООД и с вх. № ЗНПБ-8105 - от ЕС & БИ.

Конкурсните предложения са разгледани от Комисията на нейното трето заседание, проведено на 24.08.2009 г. От 7-те члена, определени с МЗ № РД-294/2009 г., допълнена с МЗ № РД-528/11.08.2009 г., на заседанието са присъствали 6. Видно от съставения Протокол № 3 от същата дата, предложенията са били оценени от всеки един от присъствалите членове на Комисията съобразно критериите за оценка и съответните им тегловни коефициенти и всеки от членовете е определил индивидуалното място на всеки кандидат. Оценките са нанесени в съответни таблици, придружаващи протокола от заседанието. В крайното класиране "Евробент" ООД е получило 4 първи и 2 втори места, а ЕС & БИ - 2 първи и 4 втори места. Съответно получените точки са определили класиране на ЕС & БИ на второ място, а на "Евробент" ООД - на първо място. С писма от 28.08.2009 г. със съответните номера, дружествата са уведомени за класирането.

На основание извършеното класиране, министърът е съгласувал с всички министри и внесъл на 09.12.2009 г. доклад в МС с излагане на фактите от проведения конкурс и за одобряване на проекта на разрешение за търсене и проучване с титуляр класираният на първо място "Евробент" ООД. Видно от приложеното по делото извлечение от Протокол № 50 от проведено на 23.12.2009 г. заседание на МС, последният е одобрил проекта на Разрешение от министъра за определяне на "Евробент" ООД за негов титуляр. След одобряването, министърът е издал обжалваното по делото Разрешение № 692/07.01.2010 г. с посочено по-горе съдържание.

По делото беше назначена и изслушана съдебно-техническа експертиза със задачи, поставени от ЕС & БИ и процесуалния представител на министъра. Видно от заключението на вещото лице, размерите на площта "Ралица" са коригирани 2 пъти през периода, когато тръжните книжа са били обявени. В окончателния вариант, така както е посочена и в обжалвания акт, тя е обозначена с 11 гранични точки и е с площ от 0,56 кв. км. Част от нея попада в защитена зона "Студен кладенец", определена за опазване на дивите птици по чл. 6, ал. 1, т. 3 и 4 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР) с МЗ №

РД-766/28.10.2008 г. и част от нея - в защитена зона "Родопи-Източни", определена за опазване на природните местообитания и дивата флора и фауна по чл. 6, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗБР с РМС № 122/02.03.2007 г. След нанасяне от експерта на площ "Ралица" в нейния окончателен вариант, залегнал в Разрешение № 692/2010 г. и означен с гранични точки от № 1 до № 11 (с черен цвят на точките и свързващите ги прави) върху изготвената от него комбинирана скица в М 1:4000 за разположението на същата площ спрямо елементите на територията на Картата на възстановената собственост на землищата в регион Кърджали е видно, че в нея попада площ от урбанизирана територия с Подробен устройствен план (ПУП) на с. Седловина с размер от 1960 кв. м., част от Републикански път III клас - Кърджали, Чифлик, Мост, Долно Войводино, Манастир от 16448 кв. м. и част от територията на "Бентонит" ЕАД от 520 кв. м. За последните 520 кв. м. експертът е установил, че няма ПУП и същите не попадат в урбанизирана територия по смисъла на чл. 2, т. 2 от Закона за собствеността и ползването на земеделските земи.

При така установеното от фактическа страна и като съобрази релевантните текстове на ЗПБ, в редакцията му към датата на издаване на обжалваното разрешително (07.01.2010 г.) ВАС счита, че жалбата се явява неоснователна.

Доводите на ЕС & БИ за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на Разрешение № 692/07.01.2010 г. са развити в няколко насоки: нарушена е процедурата при допускане до участие в конкурса на "Евробент" ООД с оглед нормата на чл. 46, ал. 2, т. 2 от ЗПБ; нарушени са принципите за законност, прозрачност, публичност, конкуренция, истинност и достъпност в хода на конкурса; нарушени са принципите за публичност и прозрачност при обявяването на резултатите от конкурса. Те са неоснователни.

Доводът за нарушение на процедурата при допускане на "Евробент" ООД до конкурса се базира на изискването на чл. 46, ал. 1, т. 2 от ЗПБ - към заявлението за участие да се приложат извлечение от годишните счетоводни отчети на дружеството за последните три години. Жалбоподателят счита, че при наличието на посоченото законово изискване, нормативно е уреден въпроса за възможност за участие в конкурса само на търговски дружества, регистрирани най-малко 3 години преди подаване на заявлението за участие. Доводът е неоснователен. По аргумент от чл. 23, ал. 1 от ЗПБ, не съществува нормативно изискване за "наличие на минимален опит в дейността", обусловено с регистрация като търговец не по-малко от 3 години преди конкурса. Изискванията за получаване на разрешение, видно от текста ("Разрешения за търсене и/или проучване ... се предоставят на физически и юридически лица, които удостоверяват, че имат надлежна регистрация като търговец и докажат наличието на необходимите за извършване на съответните дейности управленски и финансови възможности при условията на чл. 46, ал. 2, т. 5 - 7") не включват в себе си регистрация за период равен или по-дълъг от 3 години. Т.е. условието на чл. 46, ал. 1, т. 2 от ЗПБ не е от категорията на тези, без които не може да се издаде разрешение. Ако то липсва, няма законова пречка за издаване на исканото разрешение при доказани с други начини и средства "необходимите за извършване на съответните дейности управленски и финансови възможности". Ако е налице, то ще даде възможност да се добие по-пълна представа за кандидата въз връзка с тези му възможности. Впрочем, провеждането на такова едно изискване във формата, твърдяна от ЕС енд БИ би било дискриминационно с оглед принципа за равнопоставеност на стопанските субекти, установен с чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ. При това тълкуването, дадено от жалбоподателя на чл. 46, ал. 2, т. 2 от ЗПБ не във всички случаи действително означава, че кандидатът е натрупал поне "минимален опит в дейността" по добиване на подземни богатства. Възможно е за този период той да не е развивал никаква дейност или развиваната такава да няма общо с добива на подземни богатства. Подобни, съвсем естествени и често срещани житейски хипотези, сочат на незаконосъобразен прочит на текста. Формално това изискване ще бъде изпълнено, но то няма да има практическа стойност, подпомагаща конкурсната комисия в оценъчната й дейност за предложенията. Според настоящият съдебен състав, нормата следва да се изпълни само в случаите, когато кандидатът действително има стопанска дейност за период равен или по-дълъг от три години. Неизпълнението й обаче, не е нарушение на изискванията за участие в конкурс.

Неоснователен е и вторият довод - досежно нарушените принципи на законност, прозрачност, публичност, конкуренция, истинност и достъпност в хода на конкурса. Според ЕС & БИ основание за довода е факта, че в одобрените от Комисията конкурсни книжа липсва информация за наличието на защитени зони в границите на площ "Ралица". Безспорно това е пропуск, който е извършен от конкурсната комисия в хода на провеждане на конкурса. Възможно е, към датата на одобряване на конкурсните книжа с нейния Протокол № 1/29.05.2009 г., тази комисия да не е знаела за попадането на части от площ "Ралица" в защитени зони. Това е станало известно едва с получаването на писмото от 17.06.2009 г. от НСЗП, която е извършила съгласуването на предложението при изпълнение на условията, посочени по-горе и свързани с разположението на части от площ "Ралица" в защитени зони "Родопи - Източни" и "Студен кладенец". Разменената между жалбоподателя и зам.-министър Ив. Василева кореспонденция не води до други изводи, тъй като в нейно писмо изх. № 26-00-296/24.09.2009 г. са изложени същите факти. Съществено в случая е, че попадането на части от площ "Ралица" в защитени зони е от значение за провеждането на друга процедура, осъществявана по реда на Наредбата за ОС, последваща издаването на обжалваното разрешение. По аргумент от чл. 82, ал. 2 от ЗПБ, не работната програма, която е част от конкурсното предложение, а цялостните и годишни проекти за търсене и проучване (изготвянето на които следва сключването на договора по т. 4 от Разрешение № 692/2010 г.), подлежат на ОС. Нещо повече: без издадено разрешение за търсене и проучване няма кой да изработи геоложки проект, а без последния няма дейност, подлежаща на ОС. Не случайно условията, поставени при съгласуването от НСЗП, предвиждат попадането на части от площ "Ралица" в защитени зони да бъде специално посочено в договора по т. 4 от Разрешението, както и това, в същия да бъде отразено, че цялостният геоложки проект за търсенето и проучването следва да се подложи на ОС по реда на Наредбата за ОС. Това обстоятелство изрично е посочено и от министъра в неговия Доклад до МС за одобряване на предложения проект на разрешение. Несъстоятелен е и последният аргумент в полза на така направения довод - че посочването на налични защитени зони в част от площта "Ралица" ще се отрази на оценяваните показатели "мерки за запазване и възстановяване на околната среда", "обща стойност на работната програма" и "стойност на мероприятията за опазване на околната среда". Тук следва да се посочи, че условията на конкурса са еднакви за всеки един от участниците.

Неоснователен и необоснован е и последният довод - за нарушаване принципите на прозрачност и публичност във фазата на обявяване резултатите от конкурса. Той се гради на твърдяна от ЕС & БИ липсата на оценки за всеки от показателите по отделните критерии и за отсъствието на члена на комисията Ал. Гаргов от заседанието й, проведено на 24.08.2009 г.

Видно от приетите с т. 7 от Протокол № 1/29.05.2009 г. критерии, по които ще се оценяват конкурсните книжа, те са общо 4 (т. 7.2). За всеки от тях има предвидени различен брой показатели с определен тегловен коефициент: предлаганата работна програма се оценява по 3 показателя, срокът за изпълнението й - по 1, финансовите условия за изпълнението й - по 3 и представянето на кандидата - по 2 показатели. Оценката може да бъде шестостепенна (от 0 до 5). Всеки от посочените в Протокол № 1 показатели е бил съответно оценен от всеки участвал в процеса чл. на комисията. Видно от приложените по делото протоколи за "Оценка от чл. на комисията на конкурсното предложение" (л. 35 и сл.) сочи, че определения ред и показатели за оценка са стриктно спазени. Класирането на кандидатите е според предварително определената методика и основание за твърдение за липса на прозрачност и публичност няма. Без значение, с оглед крайния резултат от класирането, е и отсъствието на члена на комисията А. Гаргов. Този факт би имал съществено значение и съответно можеше да се оцени като съществено нарушение на административнопроизводствените правила само в случай, че присъствието на този чл. и евентуалното класиране от него на ЕС & БИ на първо място, би довело до промяна на крайното класиране. В случая обаче това не би могло да стане. Приетият принцип за крайно класиране с т. 7.5 от Протокол № 1 на комисията е "... На първо място се класира участника в конкурса, получил най-много първи места (респ. най-много точки) от членовете на комисията". Както се каза, "Евробент" ООД е получило 4 първи места, а ЕС & БИ - 2 първи места. Дори при участието на А. Гаргов той да беше отредил първо място на ЕС & БИ, крайният резултат щеше да бъде общо 3 първи места за него, при 4 за "Евробент" ООД. Такъв краен резултат не може доведе до промяна на определеното класиране.

Доводите за допуснати нарушения на материалния закон се развиват от жалбоподателя ЕС & БИ в следните насоки: несъответствие на работната програма с изискванията за опазване на околната среда и наличие на урбанизирани територии в границите на площ "Ралица".

Въпросът за несъответствието на работната програма с изискванията за опазване на околната среда беше вече разгледан по-горе. Посочи се, че попадане на части от площ "Ралица" в защитени зони е от значение за друга процедура, осъществявана по реда на Наредбата за ОС и последваща издаването на обжалваното разрешение. На ОС подлежи не исканата в конкурса "Работна програма", а цялостния и годишните проекти за търсене и проучване (вж. чл. 82, ал. 2 от ЗПБ).

Неоснователен е и доводът за незаконосъобразност на обжалвания акт с оглед попадането в площ "Ралица" на урбанизирани територии. На първо място следва да се посочи, че площта "Ралица" е определена на първото заседание на комисията, проведено на 29.05.2009 г. Условията за предоставяне на обжалваното разрешение са били публично оповестени и идентични за всички бъдещи участници в конкурса. Срещу включването на тази урбанизирана територия в площта, за която е обявен конкурса, жалбоподателят не е възразил. Въпросът се е поставил за първи път от директора на Д "ИСП" в МС в негово писмо изх. № 04-09-298/19.11.2009 г. Същият е препоръчал вземане на становището на кмета на община Кърджали. Последното е било вече направено от МОСВ с тяхно писмо изх. № 08-00-4865/12.11.2009 г. до същия кмет. Видно от материалите по преписката обаче, отговор на писмото няма. В тази насока единствено доказателство е представеното от жалбоподателя Удостоверение от директора на Дирекция "АСУТ" на община Кърджали изх. № нечетлив/25.01.2010 г., издадено след издаване на обжалваното Разрешение № 692 на 07.01.2010 г. Тази липса на категорични данни за наличието или отсъствието на урбанизирана територия в площта "Ралица" за периода от започване на процедурата (17.04.2009 г.) до завършването й на 07.01.2010 г. ще бъде преодоляна чрез изключването на същите територии при сключването на договора по т. 4 от Разрешението, в какъвто смисъл е изказал становище и министъра. Предложението на директора на Д "ИСП" в МС, за изключване на урбанизираните територии при сключване на договора за търсене и проучване е изрично прието и мотивирано от министъра, видно от "Таблица-справка за постъпилите съгласувателни становища", представена по преписката, докладвано е по този начин пред МС и предстои да залегне в договора по т. 4 от разрешението. Освен това, следва да се има предвид и факта, че в чл. 74 и сл. от ЗПБ е предвидена специална процедура, даваща възможност за законосъобразно уреждане на отношенията между титуляра на разрешение за търсене и проучване от една страна и собственика на земя от друга, ако дейността по търсенето и проучването засяга правото на собственост на последния.

Доводът за несъответствие с целта на закона касае издаването на разрешението при наличие на урбанизирани територии. Въпросът вече беше обсъден от съда и не е необходимо да се повтаря.

По изложените съображения жалбата на ЕС & БИ се явява неоснователна. Като такава тя следва да бъде отхвърлена.

По делото е направено искане от процесуалния представител на министъра за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С оглед изводите на съда, то се явява основателно. Следва да бъде осъдено ЕС & БИ да заплати на МОСВ сумата 150,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143 от АПК във вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските хонорари.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ВАС